2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 62. maddesi hükmü uyarınca, gelir kaydedilen teminat, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. İhale şartnamesinin 24/son maddesi hükmü de aynı doğrultudadır.
Taraflar arasındaki alacak davasının varılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde Taraflar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
Davacı, ihale sonucunda düzenlenen sözleşmeyle 750.000 metre fitil kenarı baskısı teslimini taahhüt eden davalının bu taahhüdünü yerine getirmediğini, yapılan ikinci ihale sonucunda aynı malzemenin daha yüksek bedelle satın alındığını, bu şekilde zarara uğratıldığını ileri sürerek, iki ihale bedeli arasındaki fark, ilan masrafı ve cezalı süre bedelleri toplamı 3.259.102.200 TL.nin faiziyle birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, ihale ve teslim tarihleri arasında malzemenin fiyatında %400 oranında artış meydana geldiği gibi, piyasadan temininin de mümkün olmadığını, işlem temelinin çökmesi nedeniyle taahhüdün yerine getirilememesinde kendisinin kusurlu sayılamayacağını, davacının gönderdiği ihtarnamelerin usulüne uygun bulunmadığını, ikinci ihalenin de makul süre içinde yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulüne, 1.117.514.700 TL.nin yasal faiziyle birlikte ödetilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davalı üzerinde kalan ilk ihalenin 31.8.1993 günü yapıldığı, taahhüdün yerine getirilmemesi üzerine ikinci kez 6.10.1994 günü ihale yapılarak aynı malzemenin daha yüksek bedelle başkasından satın alındığı ihale dosyası içeriğinden anlaşıldığı gibi, bu yönler taraflar arasında uyuşmazlık konusu da değildir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, davacının ikinci ihaleyi yapabilmesi için gerekli makul sürenin 6 ay olduğu, buna karşılık iki ihale tarihi arasında 15 aydan fazla bir süre bulunduğu bu durumda davacının ikinci ihaleyi yapmakta geciktiği, bu gecikme nedeniyle meydana gelen fiyat artışlarından davalının sorumlu tutulamayacağı kabul edilmiş; 6 aylık makul sürenin sonu, ilk ihale tarihinden itibaren hesaplanarak saptanmış ve o tarihteki fiyatlar esas alınmak suretiyle sonuca kavuşulmuştur.
Oysa ihale dosyasındaki belgelerden, davalının taahhüdündeki malzemenin teslimi için 60 günlük bir süre öngörüldüğü, buna 30 günlük cezalı sürenin eklenmesiyle teslimin yapılabileceği son tarihin 2.3.1994 olduğu, davacının sonradan ihtarnameyle davalıya teslim için 45 günlük bir ek süre daha verdiği ve böylece, malzemenin teslimi için 1.4.1994 tarihine kadar beklendiği, bütün bu aşamalardan sonra taahhüdün ifa edilmemesi üzerine, davacının 26.4.1994 günlü onayla sözleşmeyi feshettiği açıkça anlaşılmaktadır. Davacının, davalı ile aralarındaki sözleşmenin ifa edilmesini beklemesi nedeniyle geçen sürenin, ikinci ihalenin yapılabileceği makul sürenin belirlenmesinde dikkate alınamayacağının kabulü zorunludur. Zira bu süre içerisinde henüz ilk sözleşmenin feshinin ve ikinci kez ihale yapılmasının gerekip gerekmediği belli olmadığı gibi, sözleşmenin usulüne aykırı şekilde süresinden önce feshedilmesi halinde, böyle bir feshin, davacıyı tazminat yükümü altına sokacağı da açıktır. Hal böyle olunca, ikinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmış olup olmadığının tespitinde, iki ihale tarihi arasındaki sürenin değil, ilk ihalenin fesih tarihi ile ikinci ihalenin yapıldığı tarih arasındaki sürenin esas alınması zorunludur.
Aynı şekilde menfi zararın belirlenmesine esas olacak piyasa fiyatları da, sözleşmenin feshinden sonra işlemeye başlayacak makul sürenin sonunun tekabül ettiği tarihteki fiyatlar olmalıdır. Öte yandan, davacının menfi zararının hesaplanması, açıklanan şekilde belirlenecek olan tarihte, sözleşmeye konu malzemenin serbest piyasadan hangi fiyat üzerinden alınabileceğinin araştırılmasını gerektirdiğinden, seçilen bilirkişilerin, hem malzeme ve hem de onun piyasa fiyatları konusunda uzmanlık sahibi olmaları zorunludur. Oysa kendilerinden rapor alınan üç bilirkişi kurulunda da, davalının taahhüdündeki fitil kenar baskısı ve bu malzemenin belirli bir tarihteki serbest piyasa fiyatının tespiti konusunda uzmanlık sahibi olan herhangi bir bilirkişi yer almamaktadır.
Mahkemece yapılması gereken iş, açıklanan ilke ve kurallar ışığında, sözleşme konusu malzeme ve piyasa araştırması konusunda uzmanlığı bulunan en az bir bilirkişinin yer alacağı yeni bir kurul oluşturulmak suretiyle, sözleşmenin fesih tarihine göre, ikinci ihalenin yapılabileceği makul sürenin sonuna tekabül eden tarihte, sözleşme konusu malzemenin serbest piyasadan temin edilebileceği birim fiyat belirlenmek ve varsa, bu fiyat ile ilk ihalede teklif edilen en düşük ikinci fiyat arasında oluşan farka ve kaçırılan fırsat ilkesine göre yapılacak hesaplamaya itibar edilmek suretiyle, ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, eksik incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usule ve yasaya aykırıdır; bozma nedenidir.
3- 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 62. maddesi hükmü uyarınca, gelir kaydedilen teminat, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. İhale şartnamesinin 24/son maddesi hükmü de aynı doğrultudadır. Mahkemece, anılan Yasa ve şartname hükümleri gözden kaçırılarak, davalının gelir kaydedilen teminat tutarının, hesaplanan borç miktarından düşülmüş olması da, kabul şekli bakımından yanlıştır; bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda birinci bent gereğince tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 20.10.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi.