2886 Yasadaki yollama nedeniyle hesabın tasfiyesinde Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri uygulanacaktır.
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
K: Davacı İçişleri Bakanlığı vekili odun ihtiyacı için 2886 Sayılı Devlet İhale Yasasına göre, yapılan ihale sonunda işin davalıda kaldığı ve sözleşme yapıldığını ancak davalının verdiği dilekçe ile edimini yerine getiremeyeceğini bildirdiğini, bunun üzerine kesin teminatı hazineye gelir yapılarak 24.9.1994 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, ikinci ihale yapılarak odun ihtiyacının karşılandığını iki ihale arası fark nedeniyle 271.000.000 lira zarara uğradıklarını ileri sürerek bu tutarın tazminini talep etmiştir.
Davalı davanın reddini savunmuş, mahkemece ikinci ihalede alınacak malın vasfının değiştirilmiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalının 7 Ağustos 1992 tarihli sözleşme ile 700 ton meşe odununu tonu 558.000 liradan 390.600.000 lira karşılığında vermeyi taahhüt ettiğinde, 17.9.1992 tarihinde taahhüdünü yerine getiremeyeceğini bildirdiğinde sözleşme feshedilerek odun ihtiyacının tonu 1.100.000 liradan karşılandığında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davacı idarenin zararının bulunup bulunmadığı, zararı talep hakkı olup olmadığı ve miktarındadır. Tesbit edilen bu uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulması, bu konudaki yasal düzenlemeler ile sözleşme ve eki belgelerin birlikte değerlendirilmesine bağlıdır.
2886 Sayılı Devlet İhale Yasasının 62. maddesi, sözleşmenin feshi halinde, teminatın gelir yazılacağı ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini hükme bağlamıştır. İstenebilecek zararın niteliği ile koşulları ve miktar konularında bir düzenleme yapmamıştır. Yasada ve sözleşmede ilk ihale şeklinin ve alınan mal cins ve miktarının ikinci ihalede değiştirilmiş olması durumunda zararın istenemeyeceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda davacının isteyebileceği zararın nitelik ve kapsamının belirlenmesi önem taşır.
Yasadaki yollama nedeniyle hesabın tasfiyesinde Borçlar Kanununun 106. ve 108. maddeleri hükümleri uygulanacaktır. Borçlar Kanununun feshin hükümleri başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre, borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat edemezse, alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini talep edebilir. Maddede sözü edilen zarar uygulanacağına ve yerine getirileceğine inanılan sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden uğranılan zarardır. Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılması nedeniyle uğranılan zarar da bu tür zarar kapsamındadır.
Sözleşme sorumluluğunda bu tur zarar, menfi ( olumsuz ) zarar olarak tanımlanmakta, fesih halinde istenebilecek zararın da menfi zarar olduğu kabul edilmektedir. Kaçırılması edimleri içeren sözleşmelerde, borçlunun temerrüdünü düzenleyen hükümler, kamu düzeni ile ilgili emredici hükümler olmadığından sözleşme ile aksi kararlaştırılabilir ve sözleşmenin feshi halinde dahi olumlu olumsuz zarar ayırımı yapılmaksızın her türlü zararın ödenmesi kabul edilebilir. Böyle bir durumda sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekeceğinden kuşku duyulmamalıdır.
Somut olaydaki sözleşmede böyle bir hüküm bulunmadığından davacının isteyebileceği zarar ancak menfi zarardır.
Öte yandan davacı, davalının sözleşmedeki edimini yerine getireceği inanç ve güveni ile beklemiş daha sonra da davalının edimini yerine getirmeyeceğini bildirmesi üzerine sözleşmeyi fesih zorunda kalmıştır. Böylece ihale konusu yakacak odunun alımı gecikmiş ve davacı ihtiyacı acil bir hal almış, biran önce karşılanması için ihale yapmak ve almak zorunda kalmıştır. Bu duruma davalının kusurlu davranışı sebebiyet vermiştir. 2886 Sayılı Yasanın 62. maddesinde fesihten sonraki alımların ihale şekli değiştirilmeden yapılması gerektiği şeklinde şart öngörülmemiş hesabın genel hükümlere göre yapılacağı açıklanmıştır.
Gerek Borçlar Kanununda ve gerekse sözleşme eki belgelerde benzer nitelikte şart bulunmadığından sonraki alımların değişik vasıfta odun olarak yapılmış olması davacının zararını isteme hakkını ortadan kaldırmaz. Ancak sonraki alımlarda alım konusu malın evsafının değiştirilmesinin zarar hesabında birim fiyatına etkisi olabilir.
O nedenle bu gibi durumlarda zarar hesabında idarenin yaptığı alımlardaki bedeller nazara alınmamalı, ilk ihaledeki miktar ve evsaftaki malın, fesihten sonraki makul sürede geniş kitlelere duyurulmak ve rekabeti temin etmek suretiyle ne miktar bedelle satın alınabileceği bilirkişi aracılığı ile saptanmalı, böylece bulunacak bedel zarar hesabında esas alınmalıdır. Bu açıklamalar ışığında mahkemece yapılacak iş; ihaleye davalıdan başka katılan olup olmadığı, varsa davalıdan sonra en uygun teklif yasanın teklifindeki birim fiyat kaçırılan fırsat kabul edilerek ikinci ihale gününde ilk ihaledeki malın alınması halinde ödenmesi gereken birim fiyatı bu konuda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmek ve tespit edilen bu birim fiyata göre ikinci ihalede ödenmesi gereken gerçek bedeli bulmak daha sonra da ilk ihalede aynı miktar mal için kaçırılan fırsata göre ödenmesi gereken bedel arasında fark varsa bu farkı davacı zarar alacağından bu miktara hükmetmek aksi halde reddetmekten ibarettir.
İhaleye davalıdan başka katılan yoksa ilk ihale tarihinde malın alınabileceği bedel bilirkişiler aracılığı ile belirlenerek yukardaki yöntemle zarar belirlenmelidir.
Mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Karar bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın açıklanan nedenlerle temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 25.11.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.