Üniversiteler, 2886 sayılı devlet ihale kanununa tabi olup, davaya konu irtifak hakkı kurulması işlemi de, bu kanunda sayılan işlemlerdendir. Olayda uygulama yeri bulunmayan 2547 sayılı kanunun 56 e-F maddesi dışında üniversiteyi ihale yapmaktan muaf tutan istisnai özel bir yasal düzenleme de yoktur.
Davacı Tarafından, davalı aleyhine açılan irtifak hakkının iptali davasının yapılan yargılamasında, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle, duruşma günü olarak saptanan 10.3.1998 salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Av. B. Ö. ile temyiz edilen vekili Av. N. A. geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı, bilahare dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: K: Davacı Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü, üniversitenin mülkiyetinde olan 23 parça taşınmaz üzerinde Üniversiteyi Güçlendirme Vakfı yararına Maliye ve Gümrük Bakanlığı’ndan izin alınmak koşulu ile kırk dokuz yıllığına irtifak hakkı kurulmasını yönetim kurulunun karara bağladığını, bununla ilgili hazırlanan protokolü üniversiteyi temsilen rektörün yetki verdiği yardımcısının, vakfı temsilen de yine vakıf başkanı olan o zamanın rektörünün imzaladığını, protokol gereğince tapu sicilinde düzenlenen resmi senedinde rektör yardımcısının görevlendirdiği personel ile vakıf başkanı tarafından imzalanmak suretiyle irtifak hakkının tesis edildiğini, oysa 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kurumu Yasası’nın 13. maddesinin amir hükmü karşısında rektörün görevde bulunduğu sırada rektör yardımcısına, onun da tapu sicilindeki resmi senede iştirak eden personele vermiş olduğu yetkinin geçersiz olduğunu, ayrıca yönetim kurulu kararında belirtilen Maliye Bakanlığı’ndan izin alma koşulunun gerçekleşmediğini, geçersiz irtifak sözleşmesine dayanan tescilin yolsuz olduğunu ileri sürerek irtifak hakkının iptalini istemiştir.
Davalı vakıf ise irtifak hakkının tesisi yönünde yapılan işlemlerde herhangi bir usulsüzlüğün bulunmadığını, iyi niyetle hareket edildiğini, aksine açılan davanın hakkın suistimali niteliğini taşıdığını, irtifak hakkının kurulması bakımından vakıf başkanının vakfı temsil etmesi için Vakıflar Genel Müdürlüğü’nden izin alındığını, yerinde olmayan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davada ileri sürülen iddianın ve savunmanın yukarıda açıklanan içeriğine göre yanlar arasındaki uyuşmazlık; davalı vakıf yararına tapu siciline geçen ve mülkiyetten gayri bir ayni hak (irtifak hakkı) niteliğini taşıyan söz konusu hakkın geçerli ve hukuken korunabilir bir nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere mülkiyet hakkına bağlanan yetkilerden bazılarını tam olarak veya belirli kısıtlamalarla sağlayan ve sınırlı (mahdut) aynı hak şeklinde de isimlendirilen irtifak hakkına ilişkin olarak Medeni Kanun’un 704 maddesinde “irtifak hakkının tesisi için tapu siciline kayıt lazımdır. Hilafına sarahat bulunmadıkça mülkiyet hakkındaki hükümler irtifak hakkının iktisap ve tescilinde dahi caridir” hükmü yer almıştır. Anılan hüküm ile taşınmaz mal ya da mallara yönelik ayni hakların, hukuki bır sebebe dayanılarak tapuya tescil edilmedikçe doğmayacağına ilişkin ana ilkeye, irtifak haklarının kurulmasında da uyulması gerekeceği vurgulanmış; böylece, bu hakkın kazanılmasında da tıpkı taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında olduğu gibi “illilik” prensibi kabul edilmiştir. Bu itibarla, irtifak hakkının kurulmasında tasarruf işlem aşamasını teşkil eden irtifak sözleşmesinin geçersizliği buna dayanan tescilin yolsuz olma sonucunu yaratır.
Öte yandan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1. maddesindeki “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım satım hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür” şeklinde ifadesini bulan buyurucu hüküm ile de hangi kuruluş ve idarelerin kanun kapsamında kaldığı, ayrıca ne tür işlemlerin ihaleye bağlı tutulduğu belirtilmiştir.
Katma bütçeli idarelerden sayılan ve özerk bir kamu kuruluşu olan davacı Hacettepe Üniversitesi, 2886 sayılı devlet ihale kanununa tabi olup, davaya konu irtifak hakkı kurulması işlemi de, bu kanunda sayılan işlemlerdendir. Olayda uygulama yeri bulunmayan 2547 sayılı kanunun 56 e-F maddesi dışında üniversiteyi ihale yapmaktan muaf tutan istisnai özel bir yasal düzenleme de yoktur. Ayrıca irtifak hakkı kurulması işlemi öncesinde ya da işlem sırasında Maliye Bakanlığı’ndan ve Vakıflar Genel Müdürlüğü’nden izin alınması, ihale yapmak zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Nitekim Sayıştay’ın kararlarında değinilen bu ilke benimsenmiştir. Esasen, yönetim kurulu kararında değinilmiş olmasına rağmen, Maliye Bakanlığı’ndan izin alınmadığı gibi Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün izni de yalnızca vakıf hukukunu ve davalı vakıf tüzel kişiliğini ilgilendirmekte ve bu yönüyle etkisini gösteren bir nitelik taşımaktadır.
İhaleye başvurulmaksızın tapu siciline kaydedilen dava konusu irtifak hakkının geçerli bir hukuki sebebe dayandığı söylenemez. Bunun yanı sıra, karşılıklı iradelerin açıklamasını zorunlu kılan gerek genel, gerekse özel kanun hükümlerine göre de resmi şekle tabi tutulan; özellikle, üniversitenin taşınmaz veya taşınmazlarını ilgilendiren işlemlerin oluşturulmasında temsilin vekil aracılığıyla olsa da aynı kişide birleşmesi, başka bir anlatımla, her iki tarafın tek elden temsil edilmesi Borçlar Kanunu’nun temsile ilişkin hükümlerine uygun düşmez.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve sicile geçen işlemin gerçekleştirilme yöntemi dikkate alındığında eldeki davanın açılması Medeni Kanun’un 2. maddesine aykırı düşen bir davranış olarak da değerlendirilemez.
Hal böyle olunca, mahkemece davanın kabul edilmesi belirtilen gerekçelerle sonucu bakımından doğrudur. Davalı vakıf vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddiyle hükmün ONANMASINA, 16.5.1997 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edilen vekili için (20.000.000) lira duruşma avukatlık parasının temyiz edenden alınmasına, 20.3.1998 tarihinde, oybirliği ile karar verildi.