Kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmazla ilgili olarak ortaklığın giderilmesi davası açılmışsa ve bu davada paydaşların en az bir tanesi paylaşmanın kat mülkiyeti kurularak yapılmasını istemişse, Kat Mülkiyeti Yasasının 10/son maddesi gereğince hakim, o taşınmazın mülkiyetinin kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilmek suretiyle bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı özgülenmesine karar verecektir.
Dava, üzerinde yapı bulunan paylı taşınmaz mülkiyetinin kat mülkiyetine çevrilmesi, olmadığı takdirde satılması yoluyla ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece dava konusu taşınmazın taraflar arasında aynen taksiminin mümkün bulunmaması nedeni ile ortaklığın satış yolu ile giderilmesine karar verilmiştir.
Ortaklığın giderilmesi davalarında dava tarihinde yürürlükte bulunan 628/2. maddesi hükmü gereği istek olduğu takdirde asıl olan, taşınmazın aynen taksimi suretiyle ortaklığın giderilmesine karar vermektir. Kat mülkiyetine konu olmaya elverişli bir taşınmazla ilgili olarak ortaklığın giderilmesi davası açılmışsa ve bu davada paydaşların en az bir tanesi paylaşmanın kat mülkiyeti kurularak yapılmasını istemişse, Kat Mülkiyeti Yasasının 10/son maddesi gereğince hakim, o taşınmazın mülkiyetinin aynı Kanunun 12. maddesinde yazılı belgelere dayanarak kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilmek suretiyle bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı özgülenmesine karar verecektir.
Ayrıca, Kat Mülkiyeti Yasası hükümlerine uygun olarak ortak taşınmazda kat mülkiyetine geçilebilmesi için, üzerindeki yapının mimari projesine uygun biçimde tamamlanmış olması ve bağımsız bölümlerin başlı başına kullanılmaya elverişli bulunması (KMK. m.1), yapının tümünün kargir olması (m.50/2) ve her bir paydaşa en az bir bağımsız bölüm düşmesi, yine 12. maddede yazılı belgelerin (belediyeden onaylı proje, yapı kullanma izin belgesi, belediyeden onaylı fotoğraf, noterden onaylı malik listesi ve yönetim planı) tamamlattırılması gerekmektedir. Bu koşulların gerçekleşmesi durumunda anılan Kanunun 10. maddesi gereği kat mülkiyetine geçilebilecek ve açılan davada ortaklık bu yolda giderilecektir.
Dosyadaki belgelere ve bilirkişi raporuna göre, anataşınmaz bodrum, zemin ve 2 normal kattan ibaret kargir bir bina olup, 9 mesken nitelikli bağımsız bölümden oluşmaktadır. Paydaş ve bağımsız bölüm sayısı itibariyle her paydaşa en az bir bağımız bölüm düşmektedir. Dava konusu taşınmaz bu özelikleri taşıdığı için kat mülkiyeti kurulmasına elverişlidir. Ancak kat mülkiyetine geçiş için bu koşulların varlığı yanında yukarıda açıklanan tüm koşulların da varlığı gerekecektir.
Yerinde yapılan inceleme sonucu bilirkişi kurulunca düzenlenen rapor içeriğinden, dava konusu taşınmazın üzerindeki yapının tamamlanmış ve oturulur durumda olduğu, bodrum katta bulunan sığınağın projesine aykırı olarak genişletildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, bodrum kattaki proje dışı bölümün projeye uygun hale getirilmesi gerekecektir.
Yargıtay´ın yerleşmiş uygulamalarında, ortak taşınmaz üzerindeki yapının projesine aykırı kısımlarının -projesine uygun biçimde- eski hale getirilmesi mümkün ise ortaklığın aynen taksim (kat mülkiyeti kurulması) yoluyla giderilmesini isteyen paydaş ya da paydaşlara mahkemece -işin gerektirdiği- uygun bir önel verilmesi ve bundan sonra oluşacak sonuca göre hüküm kurulması ilkesi benimsenip kabul edilmiş bulunmaktadır.
O halde mahkemece, bu ilke doğrultusunda ortaklığın kat mülkiyeti kurulması yoluyla giderilmesini isteyen paydaşlara öncelikle anayapıdaki projeye aykırı kısımların projeye uygun hale getirilmesi ya da tadilat projesini hazırlattırması ve anayapının bir bütün halinde kat mülkiyetine elverişli duruma getirilmesi için uygun bir süre tanınması, bu bağlamda Kat Mülkiyeti Yasasının 10/son maddesinde sözü edilen 12. maddede yazılı bulunan belediyeden onaylı fotoğraf, noterden onaylı malik listesi ve yönetim planı, yapı kullanma izin belgelerinin tamamlattırılması yoluna gidilmesi, bu hususlar eksiksiz yerine getirildiği takdirde dava konusu taşınmaz üzerindeki yapıda her bir bağımsız bölümün konumu, yüzölçümü, kullanım amacı göz önünde bulundurulmak suretiyle değerinin tespiti ve bu değere göre özgülenecek arsa payı da saptanarak varsa fili taksime göre, olmadığı takdirde çekilecek kura ile önce her bir paydaşa birer bağımsız bölüm özgülendikten sonra arta kalan bağımsız bölümlerin pay oranları da gözetilmek suretiyle yine kura ile paydaşlara özgülenerek ve gerekiyorsa bedel farkı nedeni ile ödenecek ivaz da belirlenmek suretiyle payların denkleştirilmesi, fotoğraf, malik listesi ve yönetim planı gibi belgeleri, paydaşların tanınan süreye rağmen imzalamaktan kaçınmaları halinde bunların da imzalanmış sayılmasına karar verilmesi, böylece kat mülkiyetine geçilmek suretiyle ortaklığın giderilmesi gerekmektedir. Bu koşulların oluşmaması durumunda satış yoluna gidilecektir.
Mahkemece; bu konularda hiçbir araştırma yapılmadan, paydaşların paylarının değişik oranlarda bulunması ve bağımsız bölümlerin konum ve değerlerinin farklı olması gerekçesi ile taşınmazın taksim edilemeyeceğini açıklayan bilirkişi raporu esas alınarak taşınmazın satış suretiyle ortaklığının giderilmesine karar verilmesi doğru görülmemiştir.