Sözleşmenin, davacı İdare tarafından haklı olarak feshedilmesi nedeniyle; davacı, hükümsüz olan bu sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan bu müsbet zararını isteyemez. Burada istenebilecek zarar, sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı (menfi zararı) isteyebilir.
Taraflar araşımbaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yonelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı İdare; davalı satıcının taahhüdünde bulunan 25.000 kg. kuru fasulye, 10.000 kg. yeşil mercimeği süresinde evsafına uygun olarak teslim etmeyerek sözleşmenin feshine neden olduğunu, bu defa dava dışı Suat’dan alınan kuru fasulye ve yeşil mercimek nedeniyle fazla ödeme yapmak zorunda kalındığını beyanla, oluşan Hazine zararı 18.977.469 TL.nin davalıdan reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı; teslim edilen malların muayene komisyonları tarafından sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak muayene edilmediğini, bu nedenlerle malların reddinin ve sözleşmenin feshinin haksız olduğunu, müsbet zarar istenemeyeceğini, istemin de fahiş olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece; davalının teslim ettiği malların muayene komisyonları tarafından reddinin ve sözleşmenin feshinin haksız olduğu, davacının bu durumda müsbet zarar isteyemiyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığında toplanmaktadır. Bu nedenle, öncelikle bu noktadaki uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekir. Taraf iddia ve savunmalarıyle dosyada mevcut belge içeriklerinden davalının taahhüdünde bulunan 25.000 kg. kuru fasulye ve 10.000 kg. yeşil mercimeği, davacının on gün süreli ihtarı üzerine bu ihtarında tanınan sürenin son günü 25.12.1990 tarihinde teslim ettiği, teslim edilen malların 26.12.1990 günlü ilk, 28.12.1990 günlü itiraz üzerine yapılan ikinci muayeneleri sonucu evsafına uygun olmaması nedeniyle reddedildiği, ayni gün davalının sözleşmesi fesih edilip, yetkili makamlardan alınan onayla bu defa 16.089 kg. kuru fasulye, 5.000 kg. yeşil mercimeğin pazarlık usulu ile dava dışı Suat isimli kişiden davacının satın alındığı anlaşılmaktadır. Esasen açıklanan bu hususlarda taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Davaya konu 29.11.1990 tarihli sözleşmenin 6/C, D ve E, sözleşme eki şartnamenin 9/E maddelerinde teslim edilen malların şartname hükümlerine göre davacı idarenin muayene ettireceği, davalının gıyabında yapılan bu muayene sonucu düzenlenen rapora itiraz edebileceği itiraz üzerine alınacak ikinci muayene raporunun taraflarca kat’i alacağı, ihtilafın mahkemeye intikali halinde bu rapor ile ihticac edileceği konuları taraflarca açıkca kararlaştırılmıştır. Bu kararlaştırma, HUMK.nun 287. maddeleri hükmüne uygun bir delil sözleşmesi niteliğindedir. Delil sözleşmesi yapılan bir konuda ise başka delil kabul olunamaz. Öyle ise 28.12.1990 günlü ikinci muayene raporu, şartname ve evsafname hükümlerine göre davalının taahhüdünde bulunan malları teslim etmediğinin kat’i delilidir. Davalı yargılamada muayenenin usulüne uygun ve yeterli düzeyde yapılmadığını, taahhüdünde bulunan malları teslim ettiğini bu rapor karşısında savunamayacağı gibi, bu savunma nedeniyle başka bir delile özellikle bilirkişi düşüncesine de başvurulamaz. Bu konuda aksine düşünce bildirilse dahi bu düşünceye dayanılarak hüküm kurulamaz. Kaldıki bilirkişi kurulu, sözleşme ve şartnamenin az yukarıda açıklanan hükümlerini irdelemeden, ikinci muayene komisyonu raporunun arka yüzündeki açıklamaları görmeden yüzeysel bir inceleme sonucuna görede düşünce belirtmişlerdir. Ayrıca bilirkişilerden çözümlenmesi istenilen husus, özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konu olmayıp, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgilerle çözümlenecek bir husustur (HUMK.nun 275. md.). Hal böyle olunca da, davalının taahhüdünde bulunan malları, ikinci muayene raporunda belirtildiği gibi süreli ihtara rağmen teslim etmediği sözleşmenin feshine neden olduğu, feshinde bu nedenle haklı bulunduğu bu davada sabit kabul edilmelidir. Buna rağmen mahkemenin bilirkişi raporunu benimseyerek feshin haksız olduğunu kabul etmesi usul ve kanuna, taraflar arasındaki sözleşme ve eki şartname hükümlerine aykırıdır.
Fesih haklı bulunduğuna göre, davacının isteyebileceği zararın kapsamı ve niteliği üzerinde de durulmasını gerektirir.
1- 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 62. maddesi, borçlu olan müteahhit veya müşterinin temerrüdü halinde BK.nun 106. maddesinde olduğu gibi alacaklıya, ifa ile birlikte geciken ifa dolayısıyle zararı veya ifadan derhal vazgeçip müsbet zararını veyahut sözleşmeyi fesih edip menfi zararını isteme konusunda seçimlik haklar tanımamış, aksine yanlış sözleşmeyi fesih hakkı vermiş, ancak fesih halinde istenebilecek zararın niteliği; kapsamı ve koşulları üzerinde durmamış hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini açıklamakla yetinmiştir. Taraflar arasındaki davaya konu sözleşmenin 11., şartnamenin 24. maddesiyle de bu yasa hükmüne uygun düzenleme yapılmış ayrık bir hükme yer verilmiştir. Öyle ise yasanın ve sözleşme ile eki şartnamenin yaptığı bu yollamalar nedeniyle olayda sözleşme sorumluluğunu düzenleyen BK.nun 106-108. madde hükümlerinin uygulanması gerektiğinde duraksamamalıdır. Sözleşme sorumluluğunda ise zarar, müsbet ve menfi zarar ayrımına tabi tutulmuş olup açıklanmasında yarar vardır:
Müsbet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diğer bir anlatımla, müsbet zarar sözleşmesinin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden dogan zarardır. Kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır. Musbet zarar, alacaklının ifadan vazgecerek zararının tazminini istemesi halınde söz konusu olur. Sozlesme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müsbet zararın tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.
Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyle uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareketi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyle ortaya çıkar. Bu husus ise BK.nun 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü, sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez. Fesih halinde istenebilecek zarar menfi zarardır. Sözleşmenin geçerliliğine inanılarak başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılması dolayısıyle uğranılan zararda menfi zarar kapsamındadır (HGK.nun 17.1.1990 T: 1989/13-392 E.,1 sayılı kararı).
Davacı İdare, davalının sözleşme ile yüklendiği fiyatla bunun yerine getirilmemesi nedeniyle aynı malı almak için dava dışı kişiye ödediği fiyat arasındaki farkı, yani müsbet zararını bu davada istemiştir. Ancak sözleşme davacı tarafından feshedildiğine göre, hükümsüz olan bu sözleşmeye tekrar dönerek borcun ifa edilmemesinden doğan bu zararını isteyemez. Burada istenebilecek zarar, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilecektir. Değişik bir anlatımla davacı, sözleşmeye konu malı davalıdan almayıp da başka bir kişiden alma olanağı varsa (kaçırılan fırsat) o kişiye yapacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki farkı yani menfi zararını bu davada isteyebilecektir. Çünkü davacı, davalıya güvenerek o tarihte başkasıyle sözleşme yapma fırsatını kaçırmıştır. Davacının bu davada müsbet zararını istemesi hakimin açıklanan olayları hukuki yönden nitelendirip davacının gerçekleşecek olan menfi zararını hüküm altına alınmasına da bir engel teşkil etmez (HUMK: nun 76. md.).
Somut olayın özelliği itibariyle burada üzerinde tartışılması gereken diğer bir husus ta menfi zararın belirlenmesinde ve özellikle kaçırılan fırsatların değerlendirilmesinde ilk ihaleye davalıdan başka katılanların olup olmamasının ve ilk ihale şeklinin alınan mal miktarının ikinci ihalede değiştirilmiş olup olmamasının etki ve derecesidir. Sozleşmeye konu olan mal, ülkemizde bol miktarda üretilen ve her zaman, her yerde temin edilecek bir gıda maddesidir. Aynı zamanda ihtiyac da askeri birligindir. İhaleye davalıdan başka bir kimse katılmamışsa İdarenin bunu pıyasadan o günku kosullara göre temin etme olanağı olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, davalının taahhüdünü yerine getireceği inanç ve güven; ile davacı İdare, sözleşmede öngörülen süreleri beklemiş ve böylece ihtiyacının temini gecikmiştir. İdare sözleşmeyi fesih edebilmek için bu süreleri beklemek zorundadır. Geçen süre içinde ihtiyacın acil bir hal aldığı, üst ikmal makamlarıyle kamu kuruluşlarından da temin edilmediği gerekçe gösterilmek suretiyle makul sayılabilecek bir zamanda acil ihtiyacı karşılayacak miktardaki malı davacı İdare bu defa pazarlık usulüyle almak zorunda kalmıştır. Bu durumda tamamıyle davalının temerrüdü dolayısıyle kusurlu davranışı sebebiyet vermiştir. 2886 sayılı Yasanın 35. maddesinde pazarlık usulünün de bir ihale usulü olarak kabul edilmiş olmasına, yasal koşullarına uygun olarak yapılmasına, aynı Yasanın 62. maddesinde, fesih halinde hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi isteminin ilk ihale usulünün değiştirilmemiş olma koşuluna bağlanmamasına göre, salt bu durum davacı İdarenin menfi zararını isteme hakkını ortadan kaldırmaz. Ancak ilk ihalede alınan mal miktarının ikinci ihalede değiştirilip azaltılması ticari hayatın yaşanan gerçeklerine uygun olarak ikinci ihale birim fiyatını etkileyebilir. Bu gibi durumlarda ikinci ihaledeki birim fiyat, menfi zararın hesaplanmasında nazara alınmamalı, ilk ihaledeki miktar kadar malın ikinci ihale gününde birim fiyat üzerinden kaça alınabileceği yöntemince saptanmalı ve böylece saptanacak birim fiyat, zararın hesabında esas alınmalıdır.
O halde, mahkemece yapılacak iş; öncelikle davacı İdarenin sözleşmeyi fesihte haklı olduğu benimsenip, ilk ihaleye 25.000 kg. kuru fasulye için davalıdan başka katılan olmadığı gözetilip, ilk ihale günü bu miktar kuru fasulyenin kilosunun piyasadan kaç TL.ye satın alınabileceği bilirkişi kurulu marifetiyle nedenleri de açıklattırılmak suretiyle tesbit edilmek, 10.000 kg.lık yeşil mercimek için davalıdan başka ilk ihaleye katılanın teklif ettiği 1743 TL./kg. fiyatla birlikte bunları kaçırılan fırsat olarak değerlendirmek, daha sonrada ikinci ihale gününde 25.000 kg. kuru fasulye ve 10.000 kg. yeşil mercimeğin kilosunun piyasadan kaç TL.ye alınabileceğini aynı yöntemle tesbit edip, ikinci ihalede alınan miktarlar için ilk ihaleye göre davacı idarenin ödemek zorunda kaldığı fazla bir bedel olup olmadığı saptanmak ve böylece hasıl olacak uygun sonuca göre bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, tüm bu hususlar gözardı edilip yetersiz ve gereksiz bilirkişi düşüncesi doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup hükmün bozulmasını, gerektirir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına (BOZULMASINA), 250.000 lira duruşma vekalet parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 25.5.1993 gününde oybirliğiyle karar verildi.