Fiilen orman olan yerler 6831 sayılı Yasanın 11/5 maddesi gereğince Hazine tarafından Orman yönetimine tahsis edilebilir. Davacının ileri sürdüğü tapu kaydının tüm aramalara rağmen tapu arşivlerinde bulunmadığı için, mahkemenin tarafların sunduğu delillerle bağlı olması ilkesi gereğince tapu kaydından da söz edilemez.
Davacı gerçek kişiler 08.10.2003 günlü dava dilekçesi ile, K… Köyünde yapılan 2/B madde uygulaması sırasında XXI numaralı 2/B poligonu olarak orman sınırları dışına çıkartılan taşınmazın, orman olmadığını ve dedeleri Mustafa’dan kaldığını, orman kadastro tutanaklarında Mustafa’nın isminin de yazılı olduğunu, Hasan’ın taşınmaz üzerinde herhangi bir zilyetliği olmayıp, kendi zilyetliklerinde bulunduğunu ileri sürerek 2/B madde uygulamasının iptali ile adlarına tescilini istemişlerdir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne. XXI numaralı 2/B poligonu ile ilgili 2/B madde uygulamasının iptaline, tescile ilişkin dava yönünden görevsizliğe karar verilmiş, hüküm davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 6 aylık itiraz süresi içinde açılan orman kadastrosuna ve 6831 sayılı Yasanın değişik 2/B madde uygulamasına itiraz ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3116 sayılı Yasaya göre 1948 yılında yapılan orman kadastrosu ile 14.04.2003 tarihinde ilan edilerek kesinleşen sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.
Keşifte bilgilerine başvurulan uzman orman ve fen bilirkişi, dava konusu XXI numaralı 2/B madde poligonunun 1948 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidinde 11008 m2’lik bölümünün (2) nolu iç parsel olarak, tahdit tutanağı ekinde bulunan sicil tablosunda gösterilen 29 Şevval 1292 tarih 169 numaralı 6 dönüm tapu kaydının uygulanması sonucu tahdit dışı bırakıldığını, (2) nolu iç parselin orman tahdit krokisinde kafes biçiminde taranmış kısmının ise, tapu fazlası olduğunu, XXI numaralı 2/B madde poligonu kapsamındaki taşınmazın eğiminin %7-18 arasında ve üzerinde, pırnal, kermes meşeleri ile bodur ardıçların oluşturduğu ormanla kaplı ve 30-40 yıldır tarım yapılmaması nedeni ile arazinin yabanlaşmış olduğunu ve 6831 sayılı Yasanın 2/B madde koşullarını taşımadığını, 1957 tarihli memleket haritasında açık alan olarak gözüktüğünü, sonuç olarak (A) ile gösterilen 6002 m2 yüzölçümlü bölümün orman sayılmayan, (B) ile gösterilen 5006 m2 yüzölçümlü bölümün ise, orman sayılan yerlerden olduğunu açıklamışlardır.
Davacılar, 6831 sayılı Yasanın 11/1 maddesi gereğince hak sahibi olduklarını bildirerek davalarını kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayandırmışlar, yargılama sırasında da tapu kaydı ileri sürmemişlerdir. 1948 tarihli orman tahdit haritası lejant bilgileri bölümünde (2) numaralı iç parselle ilgisi 29 Şevval 1292 tarih 169 numaralı tapu kaydı gösterilmişse de, sözü edilen tapu kaydının Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Tapu Arşiv Başkanlığında yapılan bütün aramalara rağmen bulunamadığı bir yana HYUY’nın 74. maddesi gereğince mahkemenin tarafların isteği ve bildirdikleri delillerle bağlı olarak karar vermekle yükümlü olduğu ilkesi gözönünde bulundurulduğuna, taşınmaza ait bir tapu kaydının varlığından söz edilemeyeceği, bilirkişi raporuna göre (2) numaralı orman içi parselinin de içinde bulunduğu XXI numaralı 2/B poligonunun zilyetlikle kazanılamayacak eylemli biçimde orman niteliğinde olduğu, (2) numaralı iç parselin yer aldığı alanın 1961 yılında yapılan tapulama çalışmalarında orman olması nedeniyle tespit dışı bırakıldığı ve 1948 yılında yapılan orman tahdidinin dışında ise de, dört tarafının ormanla çevrili orman içi açıklığı niteliğinde bulunduğu ve ilgili Yargıtay Daireleri ile HGK.nun bir çok kararında özellikle HGK.nun 11.10.2004 gün ve 2004/7-531/582 sayılı kararında açıklanan ilkeye göre, kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kalan orman içi açıklıklarının dahi 6831 sayılı Yasanın 17/1-2 maddesi gereğince devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan bu tür yerlerin öncesi orman olmasa bile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılmasının olanaklı olmadığı, bu nedenlerle hak kazandırıcı zilyetlik koşulları oluşmayan veya zilyetlikle kazanılması olanaklı bulunmayan yerlerde gerçek veya tüzelkişilerin 6831 sayılı Yasanın 11/1. maddesinde öngörülen “haksahibi” oldukları kabul edilemeyeceğinden zilyetliğe dayalı olarak orman kadastrosu veya 2/B madde uygulamasına itiraz davası açmadan aktif dava ehliyeti ve hukuki yararları olmadığından davanın dinlenme olanağı bulunmamaktadır.
XXI numaralı 2/B poligonunun tamamının eylemli biçimde orman olduğu belirlendiğine göre 2 Aralık 2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 sayılı Yasa ile değiştirilen 6831 sayılı Yasanın 11/5. maddesi gereğince, fiilen orman olan yerlerin Orman Genel Müdürlüğünün talebi üzerine Hazine tarafından Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edileceği gibi, 178 sayılı Yasa Hükmündeki Kararnamenin 13/d maddesi gereğince de orman olarak kullanılmak üzere her zaman Orman Yönetimine tahsis edilebilir.
Kabule göre de; dava XXI numaralı 2/B poligonunun bir bölümüne yönelik olarak açıldığı halde, XXI numaralı 2/B poligonunun tamamına ilişkin 2/B madde uygulamasının iptaline karar verilmesi de doğru değildir. Açıklanan hususlar gözetilerek, davacı gerçek kişilerin davasının reddine karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.