Elatmanın önlenmesi davasında, bilirkişi raporu düzenlettirilmek suretiyle yetkili mahkemenin saptanması gerekirken içeriği bilinmeyen ve bu nedenle denetlenemeyen kaymakamlık yazısı doğrultusunda yetkili mahkemenin belirlenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Davacı Köy Tüzel Kişiliği vekili, S. ilçesi Isusu Köyü M yaylası mevkiinde bulunan köye ait tapulu taşınmazda davalıların hayvanlarını otlattığını, S. Kaymakamlığınca üçüncü kişilere kiraya verilen taşınmazın kiralayanlarca kullanılamadığını, yapılan tespit sırasında dava konusu yerin aynı zamanda Ş. Kaymakamlığı’nca davalı gerçek kişilere kiraya verildiğini, davacı köyün yararlanmasının Jandarma aracılığı ile zor kullanılarak engellendiğini belirterek elatmanın önlenmesi ve uğranılan 7.000.000.000 TL zararın tazmini isteğinde bulunmuştur.
Davalılar ve karşı davacılar T: köyü K: köyü ve B. köyü vekili ise dava konusu yerin davacının dayanağı olan tapu kapsamında olmadığını, tarafların ortak yararlandığı mera olduğunu ileri sürerek Isusu köyünün müdahalesinin önlenmesi isteğinde bulunmuşlardır.
Eldeki dosya ile birleştirilen 1998/136 Esas ve 1998/213 Karar sayılı dosyada ise, yine T köyü, B. Köyü (Dölgah) ve K köyü tarafından Isusu köyü aleyhine aynı yere ilişkin olarak verilen tedbir kararı uyarınca tedbir kararına itiraz ile birlikte elatmanın önlenmesi isteğinde bulunulmuştur.
Mahkemece, tespit dosyaları içeriği ve Kaymakamlığın cevabi yazısına göre dava konusu yerin Ş ilçesi sınırları içerisinde olduğu gerekçesi ile dava dilekçesinin yetki yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davacı/karşı davalı Isusu köyü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
HUMK: nun 13. maddesi “Gayrimenkule müteallik davalar, gayrimenkulün bulunduğu mahal mahkemesinde ikame olunur.
Gayrimenkule müteallik dava sebebi ne olursa olsun gayrimenkulün aynına veya gayrimenkül üzerinde bir hakka veya muvakkat olsa bile anın zilyetliğine veyahut hakkı hapsine mütedair olanlardır. İrtifak haklarına dair iddialarda, üzerine irtifak hakkı taallük eden malın bulunduğu mahal mahkemesi selahiyettardır.
Dava, birden ziyade gayrimenkule ait ise gayrimenkullerden birinin bulunduğu mahal mahkemesinde ikame olunur.” Hükmünü içermektedir.
HUMK: nun 13. maddesi hükmü kamu düzenine ilişkin olup kesindir. Bunun nedeni de bu davalara en kolay en çabuk, en az giderle ve en emin bir şekilde gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesi tarafından bakılabileceğidir.
HUMK: nun 13. maddesindeki yetki kamu düzenine ilişkin ve kesin olduğundan mahkeme yetkili olup olmadığını her zaman kendiliğinden gözetir. Taraflar da duruşma bitinceye kadar yetki itirazında bulunabilirler.
Somut olaya gelince; mahkemece tespit dosyaları içeriği ve Ş. Kaymakamlığı Mahalli İdareler Bürosunun 5.3.1999 tarih ve 133 sayılı yazısı ile, mahkemece gönderilen krokinin incelenmesi ve yöre ile ilgili gizlilik dereceli haritanın incelenmesi sonucunda taşınmazın Ş ilçesi sınırları içerisinde bulunduğu belirtilmiş mahkemece bu yazı ve davacı ve davalı köylerin istemleri doğrultusunda yapılan tespitler gereğince düzenlenen ve dava konusu yerin hangi ilçe sınırları içerisinde olduğu konusunda farklı bilgiler içeren raporlar gerekçe gösterilerek dava dilekçesinin yetki yönünden reddine karar verilmiştir.
HUMK: nun 364. maddesinde, keşfin, iki taraf davet edildikten sonra vicahlarında ve davete icabet etmedikleri halde gıyaplarında mahkeme veya tahkikat hakimi tarafından yapılacağı öngörülmüştür.
Yine HUMK: nun 388. maddesinin 3. fıkrası hükmü uyarınca “…ihtilaflı konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışması red ve üstün tutma sebepleri, sabit görülen vakıalarda bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep…” hükümde yer almalıdır.
O halde mahkemece, yetkili mahkemenin belirlenmesi amacıyla dava konusu taşınmaza ait tapu kaydı ve dayanağı kayıtlar, taşınmazın bulunduğu iddia edilen ilçelere ait sınır kayıtları, daha önce yapılan tespit ve keşifler nedeniyle düzenlenen bilirkişi raporları ve taraflarca sunulan tüm kanıtlar toplandıktan sonra yukarıda açıklanan madde hükümleri de dikkate alınarak yerelinde uzman ve yerel bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulu ile birlikte keşif yapılmalı önceki raporlarında irdelendiği ve keşfi izlemeye yeterli, dayanak kayıtların uygulanmasını da gösterir şekilde kroki ve bilirkişi raporu düzenlettirilmek suretiyle yetkili mahkemenin saptanması gerekirken içeriği bilinmeyen ve bu nedenle denetlenemeyen Kaymakamlığın 5.3.1999 tarihli yazısı doğrultusunda yetkili mahkemenin belirlenmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.