6785 sayılı İmar Kanununun 19 ve 20 nci maddelerinin belediyelerce uygulanmasında birden fazla sahibi bulunan inşaatlarda tesbit zabtı ile durdurma emrinin mal sahiplerinden yalnız birine veya bir kısmına tebliğ edilip diğerlerine tebliğ edilmediği hallerde, kendisine tesbit zabtı ve durdurma emri tebliğ edilen sahibin verilen para cezasından gayrimenkuldaki hissesi nisbetinde sorumlu olacağı.
Danıştay 6 inci Dairesinin 22.9.1971 günlü ve Esas 1969/2552 ve Karar 1971/2637 sayılı kararı, karar düzeltilmesi istemi üzerine verilen 25.5.1972 günlü ve Esas 1971/3915 ve Karar 1972/2001 sayılı kararla, diğer yandan yine 6 ncı Dairenin 1.11.1971 günlü ve E. 1970/280 ve Karar 1971/3146 sayılı kararı, karar düzeltilmesi istemi üzerine verilen 17.5.1972 günlü ve Esas 1971/3726 ve Karar 1972/1935 sayılı karariyle kesinleşmiş bulunmaktadır. 6 ncı Dairenin aynı konuya ilişkin bulunan yukardaki kararları arasında aykırılık bulunduğundan aykırılığın içtihadın birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istenilmiş olmakla mevzuat Başkanunsözcüsünün düşüncesi ve raportör üyenin raporu ve kararlar incelendi. Gereği düşünüldü.
Konu 6785 sayılı imar Kanununun 19 ve 20 nci ve imar Nizamnamesinin 9 ve 13 üncü maddelerinin belediyelerce uygulanması sırasında birden çok sahibi bulunan ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapılan inşaatlarda tesbit zabtı ile durdurma emrinin mal sahiplerinden yalnız birine veya bir kısmına tebliğ edilip diğerlerine tebliğ olunmaması halinde mal sahiplerinden para cezası alınıp alınamıyacağına ilişkin bulunmaktadır.
6 ncı Dairenin, (mal sahiplerinin tümüne tesbit zabtı ve durdurma emri tebliğ edilmediği hallerde belediyece tebligat yapılan sahipten dahi para cezası alınamayacağına) ilişkin bulunan 25.5.1972 günlü ve Esas 1971/3915 ve Karar 1972/2001 sayılı kararıyla (birden ziyade sahibi bulunan gayrimenkullerde kendisine tesbit zabtı ve durdurma emri tebliğ edilen sahibin verilen para cezasından gayrimenkuldeki hissesi nisbetinde sorumlu olması gerektiğine) ilişkin 17.5.1972 günlü ve Esas 1971/3726 ve Karar 1972/1935 sayılı kararı arasında aykırılık bulunduğuna ve içtihadın birleştirilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verildikten sonra işin esasına geçildi.
6785 sayılı kanunun 19 ve 20 nci maddeleriyle imar Nizamnamesinin 9 ve 13 ncü maddelerinde ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapılan inşaatların birden ziyade sahibi bulunduğu hallerde tebligatın ne yolda yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmamakla beraber mal sahiplerinden kendisine tebligat yapılmış olanın inşaatı durdurmaya muktedir olacağı, aksi halde yukarda açıklanan kanun ve Nizamname maddelerinin bir ölçüde dahi olsa uygulanma olanağı kalmıyacağı düşünceleriyle Başkanunsözeülüğünün düşüncesine de uygun olarak içtihadın 6 ncı Dairenin (birden ziyade sahibi bulunan gayrimenkullerde kendisine tesbit zabtı ve durdurma emri tebliğ edilmiş bulunan sahibin verilen para cezasından gayrimenkuldeki hissesi nisbetinde sorumlu olması gerektiğine) ilişkin bulunan 17.5.1972 günlü ve Esas 1971/3726 ve Karar 1972/1935 sayılı kararı veçhile birleştirilmesi gerektiğine 16.6.1973 gününde üçte iki oyçokluğu ile karar verildi.
AYRIŞIK OY: X – 6785 sayılı imar Kanununun 19 ve 20. maddelerinin Belediyelerce uygulanmasında birden fazla sahibi bulunan inşaatlarda tesbit zabtı ve durdurma emrinin malsahiplerinden yalnız birine veya bir kısmına tebliğ edilip diğerlerine tebliğ edilmediği hallerde; 6785 sayılı Kanun ve Nizamnamesinin tebligat konusundaki hükümlerinde ruhsatlı binalarda malsahiplerinin ruhsatiyedeki adreslerine posta ile tebligat ruhsatiyesiz binalarda ise ilanen tebligat öngörülmüş olması karşısında içtihadın tebligat yapılan sahipten dahi para cezası alınamıyacağına ilişkin 6. Dairenin 25.5.1972 gün ve Esas 1971/3915, Karar 1972/2001 sayılı kararı veçhile birleştirilmesi gerekeceği oyu ile verilen karara karşıyız.
XX – 6785 sayılı Kanunun yasama meclisinde görüşülmesi sırasında 20. madde ile getirilen cezalandırma yetkisinin ne amaçla kanunda yer aldığı Komisyon sözcüsü tarafından şöyle açıklanmaktadır :
«Biz burada mevzuata uygun olarak inşaat yaptırmak ve şehrin imar planının bozulmamasını temin maksadıyle hareket ettik. Burada dikkat edilecek olursa, belediyenin ruhsat harici, nizamsız ve kaçak surette inşaata devam edenleri kati surette bu fiillerinden alıkoymaya matuf bir müeyyide derpiş etmiş bulunuyoruz. Biz buraya Ceza Kanununun muayyen bir miktar olarak ve mesela «beş lira, on lira, yüz lira, bin lira gibi» bugünkü inşaat kıymeti ile hiç bir suretle kabili telif olmayan bir miktar ile değil, ancak kendisine durdurma emri tebliğ edildiği ve durdurma mecburiyeti halinden itibaren yapacağı kaçak inşaatın tazammun ettiği kıymeti kadar bir ceza alınması müeyyidesini koymaktayız. Bu da, tamamıyle hukuki ve ceza prensiplerine uygun bir keyfiyettir.
Zira durdursanız bile, bir gece içerisinde orasını ikmal etmek suretiyle gayrinizami bir inşaata veya kaçak bir vaziyetin ihdasına mahal vermiş oluruz. Bu kaçak inşaatı önlemek için durdurma emri verildikten sonra yaptığı inşaatın maliyeti kadar kendisine bir ceza verilmek suretiyle bunun önünü almış olabiliriz. Başka suretle buna mani olamayız.»
Öte yandan durdurma emrine rağmen inşaata devam edilmesi halinde mal sahibine yukarıda değinilen hükme göre belediye encümenince uygulanacak para cezası, Ceza hukuku alanına giren bir ceza değil, imar Müessesesi içerisinde kamu düzeni ve kamu yararının zorunlu kıldığı disiplini sağlama bakımından vazedilmiş bir idari müeyyide (sanction administrative) dir; diğer deyimle ortada adli değil, idari tenkil (repression administrative) söz konusudur. Bu durumda, ilmi ve kazai içtihatlarla da belirtildiği (Prof. Waline, Traite de Droit Administratif, 1963, sı 550-553; Prof. Lawbadere Dioit Administratif, 1971/1, S.272) üzere, Ceza Hukukunun ceza ve sorumluluğa ilişkin ilkelerinin her zaman, aynen idari tenkilde uygulanmasına imkan olmadığı hususu gözönüne alınmalıdır; Ezcümle: adli sicile geçme, tekerrür (la recidive), cezaların birleşmemesi (non cumul deş peines), tüzel kişinin cezalandırılamaması gibi cezai sorumluluk kuralları genellikle idari tenkilde yer almaz; Ceza Hukukunun önemli ilkelerinden biri olan suçun şahsiliği (personalite de l”infraction) prensibi dahi idari cezalandırma alanında katılığını kaybeder, yumuşar (V. Mourgeon, la repression administrative, S :333), imar Müessesindeki disiplini ihlal kanuna aykırı davranış birden fazla kişi tarafından işlenmişse hepsi birden müşterek faildirler; durdurma emrine rağmen inşaata devam edilmesi (yasaya aykırılık, idari suç) halinde suçluların herbiri için müteselsil sorumluluk söz konusudur. Dolayısıyle kendisine tebliğ yapılan maliklerden her birinden cezanın tamamı istenebilmelidir. Birden fazla malik (müşterek veya iştirak halinde) hisse ve sorumluluklarını aralarında paylaşmalı ve ihtilafa düşerlerse bunu hukuk mahkemesi önünde aralarında halletmelidirler.
Kanunkoyucu halkın sağlığı ve hatta hayatiyle ilgili bu konuda alınacak tedbirlerin etkili olmasını istediği için inşaatın durdurulmasından sonra mal sahibinin her ne suretle olursa olsun inşaata devamını yasaklamıştır. Kanunda tek bir mal sahibinden sözedilmesi karşısında birden çok mal sahibinin birlikte aldıkları ruhsata istinaden başlanmış inşaata, ruhsata aykırı devam edilmesi halinde kanunda öngörülen cezanın nasıl uygulanacağının çözümüne gelince: Kanunla öngörülen durdurma emrine, müşterek maliklerin herbirinin uyma mecburiyeti vardır. Başka bir ifadeyle burdaki sorumluluk kollektif sorumluluktur. Bu nedenle tebligatın maliklerden birine yapılmış olması, kanunla öngörülen müeyyidenin uygulanması, yani cezanın tamamının kesilmesi ve tahsili için yeterlidir. Esasen durdurulan bir inşaata durdurma kararı ihlal edilmedikçe devam edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle kendisine tebligat yapılmayan ve inşaata devam eden ortağın iyiniyetinden sözetmeye de imkan bulunmadığı kanısındayız.
Şimdi çözümlenmesi gereken sorun, kanunda bulunan boşluğun Medeni Kanunun 1. maddesinde yer almış bulunan genel hukuk ilkesine göre çözümlenmesi yani, Kurulumuzun bu konuda kanunkoyucu olsaydı nasıl bir hüküm getireceğinin tesbiti olmaktadır.
Kanunkoyucu yukarıya alınan amacı, kanunsuz hareketin halkın sağlığı ve hayatı için taşıdığı tehlike ve ilgililerin davranışlarındaki iyi niyetten uzak tutum gözönüNde bulundurulursa, kanunkoyucunun birden fazla mal sahibi bulunan hallerde tebligatın ortaklarından birine yapılmış olmasını, cezanın kesilmesi, ve tahsili için yeterli görerek buna göre hüküm tesis edileceğinden emin bulunduğumuzdan içtihadın bu doğrultuda alınması gerektiği kanısıyla çoğunluk kararına karşıyız.