Kanunla, önceden var olan haklar sınırsız olarak korunmadığından, Kıyı Kanununun çıktığı tarih itibariyle oluşan hakkın daha sonra yapılan imar planlarında da aynen korunması mümkün olmadığı gibi söz konusu 100 metrelik sahil şeridinin Kanunda belirtildiği şekilde imar planıyla kamunun yararlanmasına açılması zorunluluk arz etmektedir. İmar Kanunu’nda yer almayan taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin 6306 sayılı Kanun kapsamında hazırlanan uyuşmazlığa konu plan notları ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı
İstemin Özeti: İstanbul 10. İdare Mahkemesi’nin 15/09/2015 günlü, E:2013/986; K:2015/1539 sayılı kararının, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Davalının Savunmasının Özeti: Karşı tarafın temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın, davanın reddine ilişkin kısmı yönünden bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi: Temyize konu edilen İdare Mahkemesi kararının; uyuşmazlık konusu taşınmazın genel yeşil alan, dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, önlemli alan-2 lejant sınırı içerisinde belirlenmesine ilişkin kısım yönünden onanması, kısmen transfer edilecek alan lejant sınırı içerisinde belirlenmesine ilişkin kısım yönünden imar mevzuatı ve kıyı mevzuatında düzenlenmeyen söz konusu uygulama aracının dava konusu plan değişikliğine ait plan notları ile getirilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu değişik gerekçesi ile onanması, kısmen açık ve kapalı spor tesisi alanına alınmasına ilişkin kısım yönünden sahil şeridinde kapalı spor alanı kullanımı getirilmesine imkan verecek şekilde plan değişikliği yapılmasının kıyı mevzuatına aykırı olduğu gerekçesi ile, taşınmazın kısmen açık otopark alanı, kısmen 12 metrelik taşıt yolu fonksiyonuna ayrılmasına ilişkin kısım yönünden ise sahil şeridinin ilk 50 metresi içerisinde taşıt yolu düzenlenmesinin kıyı mevzuatına aykırı olduğu gerekçesiyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, İstanbul İli, Silivri İlçesi, A1 Mahallesi, 1152 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, kısmen genel yeşil alan, kısmen açık ve kapalı spor tesisleri alanı, kısmen açık otopark alanı, kısmen 12 metrelik yol alanı fonksiyonlarına ayrılarak, bu kısımların transfer edilecek alan lejant sınırı içerisinde belirlenmesine yönelik 10.12.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli Silivri Merkez Sahil Bölgesi Nazım İmar Planı değişikliğinin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile aynı plana karşı İstanbul 3. İdare Mahkemesinin E:2013/1250 esasına kayden açılan davada mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun ve dosyanın birlikte değerlendirilmesinden; düşük yoğunlukta meskun 120 k/ha konut alanı ile kapalı ve açık spor tesis alanı işlevlerinin fiili kullanımlarla uyumlu olduğu, dava konusu parseli içine alan bölgede kıyı boyunca, üst ölçek planın da gerektirdiği şekilde bir yeşil sistem geliştirildiği, bu sistemin sellenme riski olan dereler boyunca iç kesimlere taşındığı, mahalle ve semt parklarıyla da ilişkilendirildiği, söz konusu yeşil sistemin yalnızca dava konusu parseli değil bir sistem oluşturmak suretiyle bütün kıyı kesimini ve planlama alanını ilgilendirdiği, bütüncül bir yaklaşımla geliştirildiği, bu yaklaşımın planlama teknikleri ve şehircilik ilkeleri açısından olumlu olduğu, parselin küçük bir kısmına denk gelen 12 metrelik taşıt yolunun kıyı boyunca geliştirilen yeşil sistem ile konut alanları arasında kıyı boyunca sürekliliği olacak şekilde düzenlendiği, kıyı ile iç bölgelerin bu aks üzerinden bağlantısının kurulduğu, söz konusu yolun geçirilmemesi halinde kıyıya doğru inen bütün yolların çıkmaz sokaklara dönüşeceği, söz konusu yol ve açık otopark alanı kullanımının, kıyı ile iç kesimlerin ilişkisini kuran, kıyı boyunca kuzey-güney yönündeki yolları toplayan ve ana akslara bağlayan, dahası erişilebilirliği arttırmak suretiyle kıyı kullanımını bölgede yaşayanlarla sınırlamaksızın genele yayan bir karar olduğu, planla getirilen fonksiyonların çevresel etkiler açısından olumlu sonuçlar doğuracağı, yerleşmeyi doğal risklerden koruyacağı, yoğunluk ve yapılaşmayı azaltacağı, özellikle de doğal risklere karşı geliştirilen yeşil sistemin yaşam kalitesini önemli derecede arttıracağı, diğer taraftan transfer edilecek alan lejantı yönünden, transfer alanlarından gidecek nüfusun transfer alacak alanların neresinde yer seçeceğine dair detaylı çalışmanın yapılmadığı, transfer konusunu cazip kılmak adına önerilen imar hakkı artışını kullanabilmek için transfer alacak alanlardaki mülk sahiplerinin imarlı arsalarında yapılaşmaya giderken bilinmeyen başka bir mülk sahibini beklemeleri olasılığının ortaya çıkacağı, bunun da mevcut plan ilkeleri kapsamındaki yapılaşmayı sekteye uğratacağı, transfer alacak alanda teknik altyapının bu belirsiz nüfusa bağlı olarak nasıl çözüleceği konusunun da ortaya konulamadığı, transfer alacak alanlarda yapılaşma hakları, alınacak transfere bağlı olarak yer yer iki katına kadar çıkmasına rağmen bu noktada bir nüfus öngörüsü ve buna bağlı teknik ve sosyal alt yapı araştırması yapılmadan nazım imar planı kurgulanmasının şehircilik ilkeleri ve planlama esaslarına aykırı olduğu gerekçesiyle uyuşmazlık konusu taşınmaza getirilen kısmen düşük yoğunlukta meskun 120 k/ha konut alanı, kısmen genel yeşil alan, kısmen kapalı ve açık spor tesis alanı, kısmen açık otopark alanı, kısmen 12 metrelik 3. derece kent içi yol alanı, kısmen dere yapı yaklaşma sınır ve alanı fonksiyonlarına ilişkin kısım yönünden davanın reddine, transfer edilecek alan lejantı yönünden planın iptaline karar verilmiş, bu kararın davanın reddine ilişkin kısmı davacı vekili, iptale ilişkin kısmı ise davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu İstanbul İli, Silivri İlçesi, A1 Mahallesi, 1152 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın kısmen 120 k/ha düşük yoğunluklu konut alanı, kısmen genel yeşil alan, kısmen açık otopark alanı, kısmen 12 metrelik yol alanı, kısmen açık ve kapalı spor tesisi alanı fonksiyonlarına ayrıldığı ve taşınmazın genel yeşil alan ile açık otopark alanı fonksiyonlarına ayrılan kısmının dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı lejantı içerisinde, taşınmazın konut alanı dışında kalan kısımlarının transfer edilecek alan lejantı içerisinde, taşınmazın tamamının önlemli alan-2 lejantı içerisinde kaldığı anlaşılmakta olup, davacı tarafından taşınmaza getirilen konut alanı dışındaki tüm kullanım kararları yönünden görülmekte olan dava açılmıştır. Bu doğrultuda;
Uyuşmazlık konusu taşınmazın kısmen genel yeşil alan fonksiyonuna ayrılması ve taşınmazın içerisinde kaldığı alanın dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı, önlemli alan-2 lejant sınırları içerisinde belirlenmesi yönünden yapılan incelemede;
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Kamu yararı” ana başlığı altında kıyılardan yararlanma hakkını düzenleyen 43. maddesinde: “Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararıgözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.”hükmü yer almıştır. Anayasanın anılan hükmüyle kıyılardan yararlanmak için kıyı alanının belirlenmesi yeterli görülmemiş, kıyıların kara yönünde devamı olan ve onu çevreleyen sahil şeridinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetilmesi gerektiği belirtilmiş, bu alanların kullanılış amaçlarına göre derinliğinin ve kişilerin bu yerlerden yararlanma olanak ve koşullarının yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür.
3621 sayılı Kıyı Kanununun 4. maddesinde sahil şeridi; kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde yatay olarak en az 100 metre genişliğindeki alan olarak tanımlanmış; aynı Kanunun 5. maddesinde; sahil şeritlerinde yapılacak yapıların kıyı kenar çizgisine en fazla 50 metre yaklaşabileceği, yaklaşma mesafesi ve kıyı kenar çizgisi arasında kalan alanların, ancak yaya yolu, gezinti, dinlenme, seyir ve rekreaktif amaçla kullanılmak üzere düzenlenebileceği belirtildikten sonra aynı Kanunun 6. maddesindekıyıların, herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olduğu, 8. maddesinde de, uygulama imar planı bulunmayan alanlardaki sahil şeritlerinde, 4. maddede belirtilen mesafeler içinde hiçbir yapı ve tesis yapılamayacağı, uygulama imar planı bulunan yerlerde duvar, çit, parmaklık, tel örgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulamayacağı ve moloz, toprak, curuf, çöp gibi kirletici ve çevreyi bozucu etkisi olan atık ve artıklar dökülemeyeceği, kazı yapılamayacağı belirtilmiş, ancak bu alanlarda; uygulama imar planı kararıyla altı ve yedinci maddede belirtilen yapı ve tesislerle birlikte toplum yararına açık olmak şartıyla konaklama hariç günübirlik turizm yapı ve tesislerinin yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
3621 sayılı Kıyı Kanununun geçici maddesinde ise bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce mevzuat hükümlerine uygun olarak onanmış ve kısmen veya tamamen yapılaşmış 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarının sahil şeritleri ile ilgili hükümlerinin geçerli olduğu belirtilmiştir.
Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde, sahil şeridi tanımlanırken sahil şeridinin birinci bölümünün, sadece açık alanlar olarak düzenlenen yeşil alan, çocuk bahçesi, gezinti alanları, dinlenme ve bu Yönetmelikte tanımlanan rekreaktif alanlardan ve yaya yollarından oluşan, kıyı kenar çizgisinden itibaren, kara yönünde yatay olarak 50 metre genişliğinde belirlenen alan olduğu, ikinci bölümünün, sahil şeridinin birinci bölümünden sonra kara yönünde yatay olarak en az 50 metre genişliğinde olmak üzere belirlenen ve üzerinde sadece Kanunun 8. maddesinde ve bu Yönetmelikte tanımlanan toplumun yararlanmasına açık günü birlik turizm yapı ve tesisleri, taşıt yolları, açık otoparklar ve arıtma tesislerinin yer aldığı bölüm olduğu belirlenmiş; Yönetmeliğin 5. maddesinde de, kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, kıyıların, herkesin eşit ve serbest olarak yararlanmasına açık olduğu, kıyı ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetildiği vurgulanmıştır.
3621 sayılı Kıyı Kanununun geçici maddesi uyarınca düzenlenen Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinin kısmi yapılaşma ile ilgili fıkrasında:
“a) Belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında; 11 Temmuz 1992 tarihinden önce belirli bir kullanım amacına dayalı olarak onaylanmış 1/1000 ölçekli mevzi imar planlarının kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik kesim içerisindeki imar adalarında; üzerinde yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan plan ve mevzuata uygun olarak tamamlanmış yapılar ile ruhsat alınarak en az su basman seviyesinde inşaatı tamamlanmış yapıların bulunduğu parsellerin sayısının veya kullanılan toplam taban alanının imar adasındaki toplam parsel sayısının veya toplam alanın yüzde ellisinden fazla olması durumudur. Üzerinde birden fazla yapı yapılması mümkün olan parseller, en az su basman seviyesinde inşaatı tamamlanmış olmak kaydı ile taban alanı veya yapı sayısı itibariyle bu kapsamda değerlendirilir.
b) Kentsel ve kırsal yerleşmelerde; meskun ve gelişme alanlarını kapsamak yerleşmenin mevcut ve projeksiyon nüfusuna dayalı gerekli tüm kullanım ve fonksiyonları içermek üzere hazırlanmış ve 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış uygulama imar planlarının kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik bandı içerisinde kalan kesiminde yer alan imar adalarının sayısının yüzde ellisinden fazlasında, (a) bendindeki tanıma uygun yapılaşma olması durumudur. Aksi halde (a) bendi hükümleri geçerlidir.
c) Turizm alan ve merkezlerinde; Turizm Bakanlığınca 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış turizm amaçlı uygulama imar planlarının, kıyı kenar çizgisinden itibaren kara yönünde 100 metrelik bandı içerisinde kalan kesimindeki imar adalarının yüzde ellisinden fazlasında, (a) bendindeki tanıma uygun yapılaşma olması durumudur. Aksi halde (a) bendi hükümleri geçerlidir.
d) Turizm alan ve merkezlerinde, turizm dışı kullanımlara yönelik olarak hazırlanmış ve 11 Temmuz 1992 tarihinden önce onaylanmış uygulama imar planlarının ilgi ve kapsamına göre (a) veya (b) bentlerindeki tanımlara uygun yapılaşmış olması durumudur.” kuralları yer almıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca kıyılarda ve 100 metrelik sahil şeridinde kamu yararının gözetileceği, sahil şeridinin ilk 50 metrelik kısmının hiçbir şekilde yapılaşmaya açılamayacağı ve bu alanlarda sadece kamu yararına uygun düzenlemelerin yapılabileceği açıktır.
Kanuna, Kıyı Kanunundan önce oluşmuş hakların nasıl ve hangi ölçüler içinde korunabileceğini belirlemek için geçici madde eklenmiş ve buna uygun olarak Yönetmelikle kısmi yapılaşma tanımlanmış ve mevcut hakların sınırları belirlenmiştir.
Yönetmelik maddelerinde yer alan bu düzenleme göz önüne alındığında, daha önce kanunla belirlenmiş hakların korunması ve kişilerin mağdur edilmemesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Ancak imar hukukunda, kazanılmış hak kavramı ile ilgili olarak belli bir ölçütün, Kıyı Kanununun amacına uygun olarak belirlenmesi zorunludur. Kanun ve Yönetmelik hükmüne göre kısmi yapılaşma olması durumunda kazanılmış hak; anılan yapıların mevcut haliyle korunmasına ilişkin olup, daha sonra yapılacak imar planlarında 100 metrelik sahil şeridinin Kıyı Kanununa uygun olarak planlanması ve yeni yapılaşmaların Kıyı Kanununa uygun olması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu durumda Kanunla, önceden var olan haklar sınırsız olarak korunmadığından, Kıyı Kanununun çıktığı tarih itibariyle oluşan hakkın daha sonra yapılan imar planlarında da aynen korunması mümkün olmadığı gibi söz konusu 100 metrelik sahil şeridinin Kanunda belirtildiği şekilde imar planıyla kamunun yararlanmasına açılması zorunluluk arz etmektedir.
Uyuşmazlığa konu olayda kısmi yapılaşma oluşmuş ise de, dava konusu 10.12.2012 onay tarihli 1/5000 ölçekli Silivri Merkez Sahil Bölgesi Nazım İmar Planında kıyı bölgesinin, Kıyı Kanunu uyarınca ve 1/100.000 ölçekli çevre düzeni planının amaç, hedef ve stratejileri doğrultusunda, tüm alt bölgeye ve İstanbul ölçeğine hizmet verecek şekilde kamunun kullanımına açık rekreatif-yeşil alan olarak belirlenmesi, kıyı alanlarında düzenlenecek rekreaktif alanların yerleşimin iç kısımları ve diğer yeşil alanlar ile bağlantısının sağlanması ve bölgede ihtiyaç duyulacak donatı alanlarının sağlanmasının hedeflendiği ve bu kapsamda uyuşmazlık konusu parselin genel yeşil alana ayrıldığı anlaşıldığından, anılan plan değişikliğinde bu yönüyle mevzuata, üst ölçekli plan kararlarına, şehircilik ve planlama ilkeleri ile kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı belirlenmesinde, İSKİ ve DSİ’nin görüşleri doğrultusunda plan kapsamında kalan derelerin koruma alanlarının dikkate alındığı, uyuşmalık konusu taşınmazın Kırlangıç Deresinin (Koyundere) taşkın sınırı içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, taşınmazın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı içerisinde olduğuna dair belirlemelerin plan hazırlık sürecinde yapılan araştırma ve analiz sonuçlarına ve kurum görüşlerine dayandığı, genel yeşil alan belirlemesinin ise 1/100.000 ölçekli İstanbul çevre düzeni planının stratejileri, ilgili kurum görüşleri ve analitik çalışmalar doğrultusunda belirlenen 1/5000 ölçekli nazım imar planı stratejileri çerçevesinde; dere yapı yaklaşma sınırı içinde kalan afete maruz bant içinde yapılaşmaya izin verilmeyerek bu alanların dere ıslahı, servis yolları ve yeşil alan olarak ayrılmasından kaynaklandığı açık olduğundan, uyuşmazlık konusu parselin kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı içerisinde belirlenmesinde ve dere koruma alanı içerisinde kalan kısmının genel yeşil alan fonksiyonuna ayrılmasında mevzuata, üst ölçekli plan kararlarına, şehircilik ve planlama ilkeleri ile kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, nazım imar planı raporunda analitik çalışmalar arasında yer alan Deprem Zemin Etüt Müdürlüğünce hazırlanan “yerleşime uygunluk analizi” incelendiğinde; yerleşime uygunluk haritalarının oluşmasında jeolojik yapı, birimlerin litolojik özellikleri, genel mühendislik özellikleri, morfoloji ve eğim durumu, birimlerin doğal yamaçlarda ve kazı şevlerindeki stabilite özellikleri dikkate alınarak yapılan değerlendirmeler sonucunda yerleşime uygun alanlar, önlem alınmadan yapılaşmaya izin verilmeyecek alanlar, ayrıntılı jeoteknik etüt gerektiren alanlar, yerleşime uygun olmayan alanlar olarak 4 ana başlık altında arazi sınıflandırmasının yapıldığı, uyuşmazlık konusu taşınmazın içerisinde bulunduğu alanın önlemli alan-2 bölgesi olarak ifade edildiği, söz konusu rapora göre; önlemli alan-2 bölgesinde kazı çalışmaları sonucu ve/veya mevcut topografik eğimlerin %10’u geçtiği koşullarda kazı stabilitesini korumak açısından yapılacak ayrıntılı jeoteknik etütler sonrası elde edilecek verilere göre istinat duvarı, teraslama, zemin ıslahı, çevre drenajı ve benzeri önlemler alınması gerektiği, etüt sonucuna göre temel seviyesinin uygun derinliğe oturtulmasını sağlamak amacıyla bodrumlu yapıların planlanması veya temellerin uygun derinliğe oturtulması gerektiği belirtilmektedir.
Ayrıca plan raporunda Afet İşleri Genel Müdürlüğünce açıklanan 15.10.1999 tarihli Genelge doğrultusunda yapılan Avrupa Yakasının batısında yer alan Büyükçekmece, Çatalca ve Silivri ilçelerinin yerleşime uygunluk değerlendirmesinde; bu bölge içindeki heyelanların önemli bir bölümünün günümüz koşulları içerisinde etkinliğini devam ettirdiğinden ve sahada birçok konut bulunduğundan, bu alanda alınacak önlemlerin basit inşaat tedbirlerinin ötesinde olduğunun belirtildiği de görülmektedir.
Bu durumda uyuşmazlık konusu taşınmazın önlemli alan-2 lejant sınırı içerisinde belirlemesinin de, plan hazırlık sürecinde yapılan araştırma ve analiz sonuçlarına ve kurum görüşlerine dayandığı anlaşılmaktadır.
Bu tespit ve açıklamalar karşısında, taşınmazın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı lejantı içerisinde belirlenerek, bu kısımların genel yeşil alan fonksiyonuna ayrılması, ayrıca taşınmazın bulunduğu alanın önlemli alan-2 bölgesi olarak belirlenmesi yönünden şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına, kamu yararına vemevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu plan değişikliğine ait plan notları ile “TR” notasyonlu transfer edilecek alan lejantı getirilmesi yönünden yapılan incelemede;
Anayasanın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu plan değişikliğine ait pafta örneğinin, lejantın ve plan notlarının incelenmesinden; uyuşmazlığa konu taşınmazı da kapsayan sahil şeridi içerisinde yeşil alan olarak ayrılan alanların transfer edilecek alan “TR” lejantı ile işaretlendiği, plan notlarında ise Transfer Edilecek (TR) Alanların:”Planda yeşil alan, sosyal donatı alanı ve yol olarak ayrılan bu alanların inşaat hakları, söz konusu alanların bedelsiz kamu eline geçmesinin ardından ilgili plan notlarında belirtilen şekilde K1, K2, K3, T+H1, TT ve Turizm Tesis Alanlarına transfer edilebilir. Bu alanlardaki parsellerin transfere konu olacak kısımlarının imar hakkı; uygulama görmemiş parsellerin %60’ı, uygulama görmüş parsellerin ise uygulamadan önceki alanlarının %60’ı alınarak, bu planın onaylandığı tarihte yürürlükte olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planında yarısından fazlası Konut, Ticaret ve Ticaret + Konut Alanlarında kalan parseller için KAKS:1.00 üzerinden, yarısından fazlası veya tamamı Sosyal Donatı ve Teknik Altyapı ve Yeşil Alanlarda kalan parsellerde ise KAKS:0.60 üzerinden hesaplanarak transfer edilebilir. Parselin tamamının transfer alanı içinde kalmaması durumunda bu işlem sadece parselin transfer alanı içinde kalan kısmı için uygulanır.”şeklinde açıklandığı görülmektedir.
Davalı idare tarafından, uyuşmazlığa konu 1/5000 ölçekli planda kıyı şeridinde ayrılan yeşil alanların transfer alanı sınırları içerisinde gösterildiği, bu alanların kamu yararı kapsamında sosyal donatı olarak kamunun eline geçmesi gereken alanlar olduğu, bu kapsamda öncelikli uygulama aracının kamulaştırma olduğu, ancak kıyı bandında dönüşümü öngörülen alanların hâlihazırda üstünde yapıların mevcut olması ve alanın büyük olması göz önünde bulundurulduğunda kamu kaynaklarının verimli kullanımı amacı ile kamulaştırma yükünü azaltacak ikinci bir uygulama aracı olarak imar transferi seçeneğinin plana konu edildiği, bu itibarla dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planında kabul edilen imar hakları transferi ile plan raporunda ayrıntılı şekilde anlatılan dere yatakları, jeolojik açıdan sakıncalı alanlar ve kıyı kenar çizgisinden itibaren ilk 50 metrelik korunması gerekli alanlarda var olan imar haklarının bir bölümünün veya tamamının başka alana transfer edilerek bu alanların korunmasının amaçlandığı belirtilmektedir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27.07.2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en sonriskli kentsel alanların sağlıklaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilenmevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, İmar Kanunu ve Kıyı Kanununda yer almayan taşınmazın imar hakkının transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu plan değişikliği ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu taşınmazın kısmen açık ve kapalı spor tesisi alanı fonksiyonuna ayrılması yönünden yapılan incelemede;
3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun genel esasları düzenleyen 5. maddesinde, sahil şeritlerinde yapılacak yapıların kıyı kenar çizgisine en fazla 50 metre yaklaşabileceği, yaklaşma mesafesi ve kıyı kenar çizgisi arasında kalan alanların ancak yaya yolu, gezinti, dinlenme, seyir ve rekreaktif amaçla kullanılmak üzere düzenlenebileceği, aynı Kanun’un “Sahil Şeridinde Yapılabilecek Yapılar” başlıklı 8. maddesinin son fıkrasında, bu alanlarda uygulama imar planı kararıyla 6. ve 7. maddede belirtilen yapı ve tesislerle birlikte toplum yararına açık olmak şartıyla konaklama hariç günübirlik turizm yapı ve tesislerin yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Kıyı Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin “Sahil Şeridinde Planlama” başlıklı 17. maddesinde, sahil şeritlerinin birinci bölümünün tümüyle açık alan olarak toplumun kullanımına tahsis edilecek şekilde düzenleneceği, bu alanlarda sadece yaya yolları, gezinti ve dinlenme alanları, seyir teras ve alanları ile bu Yönetmeliğin 4 . maddesinde tanımlanan rekreaktif amaçlı kullanımlar ile bu Yönetmeliğin 13. maddesinde belirlenen yapı ve tesislerin yer alabileceği, bu alan içinde toplumun yararlanmasına açık yapılar da dahil olmak üzere başka hiçbir yapı ve tesis yapılamayacağı, sahil şeridinin ikinci bölümünde ise bu Yönetmeliğin 13. ve 14. maddelerinde sayılan yapı ve tesisler ile toplumun yararlanmasına açık olmak şartı ile konaklama hariç bu Yönetmelikte tanımlanan günübirlik turizm yapı ve tesisleri kapsayacak şekilde düzenlemeye yapılabileceği kurallarına yer verilmiştir.
Kıyı Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesinde günübirlik turizm tesisleri: “kamping ve konaklama ünitelerini içermeyen, duş, gölgelik, soyunma kabini, wc, kafe-bar, pastane, lokanta, çayhane, açık spor alanları, spor tesisleri, golf alanları, açık gösteri eğlence alanları, lunapark, fuar su oyunları parkı ve özellik taşıyan el sanatları ürünlerinin 20 m2”yi geçmeyen sergi ve satış ünitelerini içeren yapı ve tesisler” şeklinde; rekreaktif alanlar: “halkın eğlence ve dinlenme gereksinimlerini karşılamaya dönük, açık olarak düzenlenen oturma ve yemek yerleri, yemek pişirme yerleri, çeşmeler, açık havuzlar, oyun veaçık spor alanları, açık gösteri alanları, yeşil bitki örtüsü ve kıyı yapısının elverdiği yerlerde denize iniş rampaları bulunan kamu ya da özel alanlar” şeklinde tanımlanmaktadır.
Yukarıda yer alan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; sahil şeridinde açık spor alanı düzenlenmesi mümkün olmakla birlikte, kapalı spor alanlarına sahil şeridinde yer verilemeyeceği açıktır.
Uyuşmazlıkta, dava konusu plan değişikliği ile 1152 ada 1 parsel sayılı taşınmaza getirilen “açık ve kapalı spor tesisi alanı” fonksiyonunun, kısmen taşınmazın sahil şeridi içerisinde kalan bölümünü, kısmen sahil şeridinin gerisinde kalan bölümünü içerecek şekilde getirildiği, bu haliyle kapalı spor tesisi alanının taşınmazın hangi bölümünde yer alacağının plan gösterimi ve plan notları ile ayrıştırılmadığı ve belirsiz olduğu, taşınmazın sahil şeridinde kalan kısmında söz konusu kullanıma imkan verecek şekilde düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu tespit ve açıklamalar karşısında, taşınmazın kıyı mevzuatına aykırı şekilde kısmen kapalı spor tesisi alanı olarak belirlenmesine ilişkin kısım yönünden mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu taşınmazın kısmen 12 metrelik yol alanı fonksiyonuna ayrılması yönünden yapılan incelemede;
Sahil şeridinin tanımı ve bu alanlarda getirilebilecek kullanımlara ilişkin Kıyı Kanunu ile Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin yukarıdaki bölümlerde detaylarına yer verilen hükümlerine ilave olarak, 3621 sayılı Kıyı Kanununun geçici maddesinde bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce mevzuat hükümlerine uygun olarak onanmış ve kısmen veya tamamen yapılaşmış 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarının sahil şeritleri ile ilgili hükümlerinin geçerli olduğu düzenlemesine; Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 16. maddesinin son fıkrasında ise, sahil şeridinin birinci bölümünde yeni taşıt yolları açılamayacağı, ancak 11 Temmuz 1992 tarihinden önce mevzuat hükümlerine uygun olarak onaylanmış planlara göre yapımına başlanmış veya kullanılmakta olan Devlet Karayolları ile yapımı gerçekleştirilmiş imar yollarındaki müktesep hakların saklı olduğu, inşaatına başlanmış imar yollarında ise mümkün olan en kısa mesafede iç yollarla bağlantı sağlanmak üzere imar planı revizyonu yapılacağı, sahil şeridi birinci bölümünde ancak iç yollarla dolgu alanlarındaki yapılmış veya yapılacak yolları bağlayan kısa geçişler için imar yolları planlanabileceği kuralına yer verilmiştir.
Kıyılardan ve sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetilmesi gerektiğinden, bu alanlarda kıyı mevzuatının amacına uygun olarak kazanılmış hakla ilgili ölçüt belirlenirken, ulaşım ve trafik güvenliği ile şehircilik ilkelerine uygun şekilde planlandığı anlaşılan taşıt yollarının kamu yararı niteliğinin dikkate alınması ve tamamen veya kısmen yapılaşmış alanlardaki imar haklarından farklı değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Bu doğrultuda, dava dosyası ile Dairemizin E:2015/6037 sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden, dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliği ile sahil şeridinin ilk 50 metresi içinde getirilen 12 metre genişliğindeki yol kararına ilişkin olarak mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporlarında özetle; yolun sürekliliği bulunduğu, kıyı ile iç bölgelerin bu aks üzerinden bağlantısının kurulduğu, söz konusu yolun geçirilmemesi halinde kıyıya doğru inen bütün yolların çıkmaz sokaklara dönüşeceği, kıyı boyunca kuzey-güney yönündeki yolları toplayan ve ana akslara bağlayan, erişilebilirliği arttırmak suretiyle kıyı kullanımını bölgede yaşayanlarla sınırlamaksızın genele yayan bir kullanım kararı olduğu, dava konusu yolun ulaşım sistemi açısından gereklilik arz ettiği yönünde değerlendirmelere yer verildiği görülmüştür.
Diğer taraftan dava konusu 1/5000 ölçekli nazım imar planından önce alanda 01.08.1986 onay tarihli 1/1000 ölçekli uygulama imar planının bulunduğu, söz konusu planda da uyuşmazlık konusu taşınmazın güney cephesinden mahreç aldığı doğu-batı yönlü 10 metre genişliğinde taşıt yolunun ayrılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince, sahil şeridinin ilk 50 metresi içerisinde yeni taşıt yolları planlanamayacağı, ancak 11.07.1992 tarihinden önce mevzuata uygun olarak onaylanmış imar planlarına göre yapımı gerçekleştirilmiş olan taşıt yollarının korunması gerekeceğinden; davaya konu edilen 12 metre genişliğindeki yol alanının mezkur Yönetmelikte düzenlenen koşulları sağlayıp sağlamadığı yönünden araştırılması ve sonucuna göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu tespit ve açıklamalar karşısında, dava konusu plan değişikliği ile taşınmazın kısmen 12 metrelik taşıt yolu olarak belirlenmesine ilişkin kısım yönünden mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Uyuşmazlık konusu taşınmazın kısmen açık otopark alanı fonksiyonuna ayrılması yönünden yapılan incelemede; 3621 sayılı Kıyı Kanununun 8. maddesinin son fıkrası ile aynı Kanunun 7. maddesine yapılan gönderme uyarınca sahil şeritlerinde yol, açık otopark, park, yeşil alan ve çocuk bahçeleri gibi teknik ve sosyal altyapı alanlarının düzenlenmesi mümkün olmakla birlikte, yukarıda detaylarına yer verilen mezkur mevzuat hükümleri uyarınca, sahil şeridinin ilk 50 metrelik kısmı ancak yaya yolu, gezinti, dinlenme, seyir ve rekreaktif amaçla kullanılmak üzere düzenlenebilmekte, taşıt yolları ise sahil şeridinin kara yönünde yapı yaklaşma sınırı gerisinde kalan alanda ayrılabilmektedir.
Bu çerçevede, otopark alanlarına ancak taşıt araçlarıyla ulaşım sağlanabildiği ve niteliği itibariyle bu alanların taşıt araçlarına hizmet vermekte olduğu dikkate alındığında, sahil şeritlerinde taşıt yollarının planlanmasına ilişkin yasal düzenlemelere tabi olacağının, bu doğrultuda otopark alanlarının ancak sahil şeridinin ikinci bölümünde düzenlenebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, dava konusu plan değişikliği ile 1152 ada 1 parsel sayılı taşınmazda ayrılan açık otopark alanının sahil şeridinin hangi bölümünde kaldığının tespiti amacıyla kıyı kenar çizgisi ile sahil şeridinin ilk 50 metrelik ve ikinci 50 metrelik kısımlarının işaretli olduğu onaylı plan paftalarının dosya içerisinde bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda uyuşmazlık konusu taşınmazda ayrılan açık otopark alanının yeri netleştirilmek suretiyle kıyı mevzuatına uygunluğu değerlendirilmeden verilen mahkeme kararında isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, İstanbul 10. İdare Mahkemesi’nin 15/09/2015 günlü, E:2013/986; K:2015/1539 sayılı kararının, taşınmazın kısmen dere yapı yaklaşma sınırı ve alanı ile önlemli alan-2 lejant sınırı içerisinde belirlenmesine ve dere koruma alanı içerisinde kalan kısımların genel yeşil alan fonksiyonuna ayrılmasına ilişkin kısım yönünden ONANMASINA, kısmen transfer edilecek alan lejant sınırı içerisinde belirlenmesine ilişkin kısım yönünden değişik gerekçe ile ONANMASINA, kısmen açık ve kapalı spor tesisi alanı, kısmen açık otopark alanı, kısmen 12 metrelik yol alanı fonksiyonununa ayrılmasına ilişkin kısım yönünden BOZULMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 19/10/2017tarihinde oybirliğiyle karar verildi.