Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre ; davaya konu parselde davacının pay satışına ilişkin ……..1999 tarihli ve 333 yevmiye no.lu resmi senet altındaki imza ile “Okudum” el yazısı ve ….03.1998 gün ve 627 yevmiye no.lu tapu istem belgesindeki … imzası ile “Okudum” yazısının aynı el ürünü olduğu, ancak mukayese edilen davacının gerçek el ürünü diğer belge asıllarındaki yazı ve imzalara kıyasen davacının eli ürünü imza ve yazılar olmadığı bu şekilde yapılan tescilin yolsuz tescil olup işlemin başından itibaren yoklukla malul olduğundan bundan sonraki devirlerde iyi niyetin korunamayacağı gerekçesiyle davasının kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalılardan … ile … vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine istinaden yapılan tapu devirleri avans niteliğindedir. Bu devrin gerçek devir gibi hüküm ifade etmesi yüklenicinin arsa sahiplerine karşı edimlerini tam olarak yerine getirilmesi ile mümkündür. Somut olayda davalı …’a tapunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle verildiği, yüklenici tarafından herhangi bir inşaat yapılmadığı gibi taraflar arasında sözleşmenin de feshedilmiş olduğu göz önüne alınarak tapu kaydının bu gerekçeyle iptaline karar verilmesi gerekirken değişik gerekçe ile iptali doğru görülmemiş ise de sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK 437/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanmasına karar vermek gerekmiştir.
MUHALEFET ŞERHİ Yerel mahkeme karar gerekçesinde isabetli olarak “Taşınmazın devriyle ilgili tapudaki imzanın davacıya ait olmaması bu nedenle taşınmaz devrinin yolsuz tescile dayalı olması” nedeniyle tapu iptali ve tescil karar vermiş olmasına rağmen Dairemizin Sayın çoğunluğu bu gerekçeyi yerinde görmeyerek “Davalı …’a tapunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle avans niteliğinde verildiği, her hangi bir inşaat yapılmadığı ve taraflar arasındaki sözleşmenin de feshedildiği dikkate alınarak tapu kaydının iptalinin gerekeceği” belirtilerek kararın gerekçesi değiştirilerek onanmıştır. Anılan gerekçe değişikliği yerinde değildir. Zira tapudaki mülkiyeti intikal ettiren imzanın davcıya ait olmadığı sabit olduğuna göre, ortada yolsuz tescil mevcuttur ve tapunun geri dönmesi bu nedenle mümkün ve başka nedene gerek yokken; TMK’nın 1023. maddesinden yararlanabilecek iyi niyetli üçüncü kişilerin bulunası halinde, davacının hukuku etkileneceğinden, tapu iptalini, sözleşmenin geriye etkili feshine bağlanılmasının isabetsiz olacağı düşüncesiyle gerekçe değişikliğine muhalifim.