Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi tarafından, yüklenicinin temerrüdü ya da sözleşmeye aykırı davranması hâlinde sözleşmenin geriye etkili olarak feshi talebi ile birlikte yüklenicinin taşınmaza el atmasının önlemesinin talep edilmesi mümkündür. Yapılacak yargılama sonucunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verildiğinde yüklenicinin sözleşme konusu taşınmaza el atmasının önlenmesine de karar verilebileceği gibi her iki talebin de ayrı davaların konusunu oluşturması mümkündür.
ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 05.10.2020 tarihli ve 2019/3783 Esas ve 2020/2691 Karar sayılı BOZMA kararı
Taraflar arasındaki el atmanın önlenmesi, tazminat, ecrimisil ve tapu kaydındaki şerhin terkini istemlerinden dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince el atmanın önlenmesi talebinin kabulüne, tazminat talebinin kısmen kabulüne, ecrimisil talebinin reddine ve tapu kaydındaki şerhin terkini talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince verilen kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve tazminat talebinin reddine, tapu kaydındaki şerhin terkini talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, dava dilekçesinde talep edilen miktar üzerinden vekâlet ücretine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 369 uncu maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun’un 373 üncü maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek davacı vekilinin duruşma talebinin reddine karar verilip Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili kooperatif ile yüklenici davalı şirket arasında 17.04.2009 tarihinde gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme uyarınca davalıya İzmir İli, Dikili İlçesi, Bademli Köyünde bulunan taşınmazların teslim edildiğini, müvekkilinin sözleşmeden döndüğü hâlde taşınmazların müvekkiline iade edilmediğini ileri sürerek davalının dava konusu taşınmazlara haksız el atmasının önlenmesine, müvekkiline ait taşınmazlar üzerindeki imalatlar teslim edilmediğinden davalının, üçüncü kişilerin sebep olduğu ve hava koşullarından dolayı oluşan zarar nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 200.000,00 TL tazminatın sözleşmeden dönme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, müvekkilinin sözleşmeden döndüğü 28.02.2013 tarihinden taşınmazların teslimine kadar aylık 60.000,00 TL ecrimisil bedelinin her ay için ayrı ayrı işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, dava konusu taşınmazların tapu kaydında bulunan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” şerhinin terkinine karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tek taraflı irade beyanıyla feshedilmesinin mümkün olmadığını, fesih konusunda taraf iradelerinin birleşmesi ya da feshin mahkeme kararına dayanması gerektiğini, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının belirlenmesi ve alacak talepli hakem yargılamasının devam ettiğini, sözleşmenin feshedilip feshedilmediğinin henüz belli olmadığını, bu aşamada sözleşme feshedilmediğinden davacıya teslimi gereken herhangi bir taşınmazın da olmadığını, müvekkilinin dava konusu taşınmazlara sözleşme uyarınca inşaat yaptığını, davacının haksız olarak bu inşaatlara el koymak istediğini, davacının başvurusu sonucu Dikili Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/23 D. İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre inşaatın tamamlanma oranının %38, Dikili Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/24 D. İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda %85, davacının kontrol heyeti tarafından yapılan değerlendirmelere göre ise %74,56 olarak tespit edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 13.12.2018 tarihli ve 2014/148 Esas, 2018/401 Karar sayılı kararıyla; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, tarafların ortak iradesiyle ya da mahkeme kararıyla feshedilebileceği, hakem heyetince yapılan yargılama sonucunda 24.11.2014 tarihinde sözleşmenin davacı tarafça haklı olarak feshedildiğinin tespitine karar verildiği, hakem heyetince verilen karara karşı davacı tarafından açılan iptal davası üzerine İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/70 Esas sayılı dosyasında davanın reddine karar verildiği, kararın 30.05.2015 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği, davalı tarafça İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/126 Esas sayılı dosyasında açılan iptal davasının da reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine onandığı, karar düzeltme talebinin reddedilmesiyle 28.09.2017 tarihinde kesinleştiği, böylece somut olayda tarafların ortak bir fesih iradesinin bulunmaması hâlinde sözleşmenin feshi için mahkeme kararı gerektiği yönündeki şartın gerçekleştiği; inşaatın tamamlanma oranı da göz önünde bulundurulduğunda sözleşmenin geriye etkili olarak feshedildiği sonucuna ulaşıldığı, bu durumda sözleşmenin yapıldığı andaki duruma geri dönüleceği, davacı adına kayıtlı olan taşınmazlarda davalının zilyetliğinin hukuki sebebinin kalmadığı bu nedenle el atmanın önlenmesi talebinin yerinde olduğu,
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin fesih kararının kesinleştiği tarih itibariyle sözleşme konusu taşınmazı arsa sahibine teslim etmesi gerektiği, yüklenicinin sözleşmenin geriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshinin kesinleştiği tarihe kadar taşınmazı sözleşme gereğince zilyetliğinde bulundurma hakkına sahip olduğu ve o tarihe kadar 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 994 üncü maddesi uyarınca “iyiniyetli zilyet” sayıldığı, dolayısıyla haksız işgal tazminatı kapsamında ecrimisil istenemeyeceği, somut olayda da her ne kadar davacı tarafça sözleşme 28.02.2013 tarihli ihtarname ile tek taraflı olarak feshedilmiş ise de feshin kesinleştiği tarih olarak hakem heyeti kararının iptaline ilişkin İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/126 Esas 2015/478 Karar sayılı dosyasında verilen ret kararının onanması ve karar düzeltme dilekçesinin reddedilmesi suretiyle 28.09.2017 tarihinde kesinleştiği, bu durumda dava tarihi itibari ile talep edilebilecek ecrimisil bulunmadığından davacının ecrimisil talebinin yerinde olmadığı;
Davacı arsa sahibine isabet eden taşınmazlar üzerinde yapılan imalatların zarara uğraması nedeniyle talep edilen tazminat yönünden yapılan incelemede 24.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen hasarların giderilmesi için gerekli bedelin 2013 yılı fiyatları ile 54.323,80 TL olduğu gerekçesiyle bu miktar tazminatın davalıdan tahsili talebinin yerinde olduğu;
Davacı tarafça dava konusu taşınmazlar üzerindeki “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” şerhinin terkinine karar verilmesi talep edilmiş ise de; Dikili Tapu Müdürlüğünün 12.12.2018 tarihli müzekkere cevabından, dava konusu taşınmazların beyanlar hanesinde bulunan şerhin terkin edildiği anlaşıldığından şerhlerin terkini talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığı,
Dava, el atmanın önlenmesi ile ecrimisil ve tazminat talebini de kapsadığından dava değerinin, dava konusu taşınmazların dava tarihi itibariyle değerleri toplamı olan 11.963.000,00 TL ile birlikte talep edilen tazminat ve ecrimisil tutarları toplamı olan 5.000.000,00 TL olmak üzere 16.963.000,00 TL’den oluştuğu, her ne kadar dava dilekçesinde 28.02.2013 tarihinden itibaren dava konusu taşınmazların davacıya teslimine kadar işleyecek aylık 60.000,00 TL ecrimisil bedelinin tahsili talep edilmekte ve ecrimisil bedeline ilişkin toplam bir değer belirtilmemekte ise de davacı vekilinin 13.12.2018 tarihli duruşmadaki beyanlarına göre dava dilekçesinde dava değeri olarak bildirilen 5.000.000,00 TL’nin ecrimisil ve tazminat talepleri toplamından oluştuğu, talep edilen tazminat miktarının 200.000,00 TL olduğu ve talebin ıslah yolu ile artırılmadığı, bu hâli ile talep edilen ecrimisil miktarının 200.000,00 TL tutarındaki tazminat talebi mahsup edildiğinde 4.800.000,00 TL olduğu, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin hesaplanmasında bu değerlerin esas alındığı gerekçesiyle davacının tapu kütüğündeki kat karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin terkinine karar verilmesi talebi konusuz kaldığından bu istemle ilgili karar verilmesine yer olmadığına, davalının dava konusu taşınmazlara yönelik el atmasının önlenmesine, davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 54.323,80 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının ecrimisil talebinin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 23.09.2019 tarihli ve 2019/805 Esas, 2019/1606 Karar sayılı kararı ile;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık yönünden 24.11.2014 tarihli hakem heyeti kararına karşı iptal davası açıldığı, İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/70 Esas sayılı dosyası ile davanın reddine karar verildiği, kararın kanun yoluna başvurulmaksızın 30.05.2015 tarihinde kesinleştiği, davalı tarafça İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/126 Esas sayılı dosyasında açılan iptal davasının da reddine karar verildiği, bu kararın temyiz üzerine onandığı ve karar düzeltme talebinin reddi ile 28.09.2017 tarihinde kesinleştiği,
Her davanın açıldığı tarih itibariyle mevcut hukuki şartlara göre değerlendirilmesi gerektiği, davacının mülkiyet hakkına dayalı olarak el atmanın önlenmesi talebinde bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin feshine dair kararın 28.09.2017 tarihinde kesinleştiği, sözleşmenin dava tarihinde hâlen geçerli olması karşısında davacının el atmanın önlenmesine ilişkin talebinin reddedilmesi gerekirken kabul edilmesinin doğru olmadığı,
İlk derece mahkemesince maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, imalatların davalının ihmâlinden kaynaklandığına dair iddia ve ispat söz konusu olmadığından bu talebin de reddedilmesi gerekirken kabul edilmesinin doğru olmadığı,
Ecrimisil talebi yönünden ise dava tarihi itibariyle haksız kullanım bulunmadığından İlk Derece Mahkemesince verilen red kararının doğru olduğu,
Davacının sözleşme şerhinin tapu sicilinden terkini yönünden talebinin ise konusuz kalması nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesinin yerinde olduğu,
Davacının el atmanın önlenmesi, ecrimisil ve tazminat istemlerinin reddedilmesi nedeniyle davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden harcı yatırılan dava değeri üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği, dava dilekçesinde ecrimisilin 60.000,00 TL, tazminatın ise 200.000,00 TL olarak talep edildiği, el atmanın önlenmesi talebi yönünden de bilirkişi raporu ile belirlenen değerin dikkate alınacağı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf taleplerinin ayrı ayrı kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacının el atmanın önlenmesi talebinin reddine, 184.830,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, ecrimisil talebinin reddine, 6.950,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, maddi tazminat talebinin reddine, 17.950,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, davacının tapu kaydındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin terkinine karar verilmesi talebi yönünden dava konusuz kaldığından bu talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 05.10.2020 tarihli ve 2019/3783 Esas, 2020/2691 Karar sayılı kararı ile;
“….1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve 6100 sayılı HMK 355. maddedeki, kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve özellikle uğranılan zararla ilgili oluşmasında davalı yüklenicinin kusuru bulunmadığı ve illiyet rabıtası da olmadığından maddi tazminat isteminin ve ecrimisil istemiyle ilgili red kararı ile şerhin terkini talebi yönünden konusuz kalma sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü ya da sözleşmeye aykırı davranması halinde sözleşmenin geriye etkili feshi ile birlikte yüklenicinin el atmasının önlemesinin talep edilmesi mümkün olup, fesih halinde yüklenicinin el atmasının önlenmesine de karar verilmektedir. El atmanın önlenmesi davası açılabilmesi için fesihle ilgili kararın daha önce kesinleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Hatta arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda arsa sahibinin sadece el atmanın önlenmesi, şerhin terkini ya da tapu iptâl tescil talebinde bulunması halinde açıkça sözleşmenin feshinin talep edildiği belirtilmese dahi bu taleplerin sözleşmenin feshi istemini de içerdiği ve bu halde sözleşmenin feshi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılıp tartışılarak el atmanın önlenmesi, şerhin terkini ya da ve tesciline karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 15 H.D.’nın 21.12.2006 gün 2005/7594 Esas 2006/7533 Karar, 14.04.2008 gün 2007/1276 Esas 2008/2431 Karar, 06.11.2018 gün 2018/4396 Esas 2018/4298 Karar sayılı ilamları).
Yine davanın kısmen kabul kısmen reddi halinde kabul edilen kısmın değeri üzerinden davalı aleyhine nispi ilam harcına hükmedilip tahsiline karar verilmesi ve davalının vekâlet ücreti ile sorumlu tutulması, reddolunan bölümün değeri üzerinden de davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmesi ve davacının sorumlu tutulması gerekir (HMK m. 326).
Bu durumda mahkemece kesinleşen hakem kararı ile taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili feshedildiği kabul edildiğine göre ve fesih de geriye etkili olarak yapılmış olduğundan davalı yüklenicinin dava tarihi itibariyle sözleşme konusu taşınmazları elinde tutmasının haklı nedeni ortadan kalkmış olduğundan davacının el atmanın önlenmesi talebinin kabulüne, ecrimisil ve maddi tazminat istemlerinin reddine, şerhin terkini talebi ile karar verilmesine yer olmadığına, el atmanın önlenmesine karar verilen taşınmazların toplam değeri üzerinden davalı yüklenicinin nispi vekâlet ücreti ve harçtan sorumlu tutulması, reddolunan isteklerin değeri üzerinden davalı yararına nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu Bölge Adliye Mahkemesince el atmanın önlenmesi davasının reddine ve davalı yararına verilen karara göre eksik vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki karar gerekçesi yanında, eldeki davada dava tarihi 08.04.2014 olmasına rağmen sözleşmenin feshine ilişkin kararın 28.09.2017 tarihinde kesinleştiği, dava tarihi itibariyle davalının haksız kullanımından söz edilemeyeceği, her davanın açıldığı tarih itibariyle mevcut hukuki şartlara göre değerlendirileceği, dava tarihi itibariyle taraflar arasındaki sözleşmenin hâlen yürürlükte olduğu, davalının da bu sözleşmeye istinaden taşınmazda bulunduğu, aksi hâlde ecrimisil talebinin de kabulünün değerlendirilebileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili, İlk Derece Mahkemesince verilen karar sonucunda dava konusu taşınmazların teslim alındığını, davalının mülkiyet veya başka bir hak talebi bulunmadığı hâlde Bölge Adliye Mahkemesince, uygulanması hukuken ve fiilen mümkün olmayacak şekilde karar verildiğini, davalı yüklenicinin sözleşme gereğince edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin haklı olarak geriye etkili şekilde feshedildiğini, sonrasında hakem heyetince de lehlerine karar verildiğini ve kararın müvekkili lehine kesinleştiğini, davalı yüklenicinin inşaatın teslim süresi dolduğu hâlde %62 oranında eksik imalatının bulunduğunu, buna rağmen sekiz ay daha inşaatın tamamlanması için beklendiğini, sonrasında sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, hakem yargılamasında davalının fazladan hakediş tahsil ettiğinin belirlendiğini, tüm ihtarlara rağmen taşınmazların teslim edilmemesi üzerine eldeki davanın açıldığını, davanın açıldığı tarih itibariyle el atmanın önlenmesi şartlarının oluştuğunu, müvekkilinin fesih öncesi yaptırdığı tespitte inşaatın tamamlanma oranının %38 olarak tespit edildiğini, inşaatın gerçekleşme oranı %90’ın altında kaldığından her zaman geriye etkili olarak sözleşmeyi feshetmesinin mümkün olduğunu, sözleşmenin geriye etkili feshi kesinleşmiş olduğundan karar tarihi itibariyle ortada sözleşmenin kalmadığını ve davalının işgalci durumunun kesin olarak ortaya çıktığını, Bölge Adliye Mahkemesince tarafların istinaf taleplerinin ayrı ayrı kabulüne denilmesine rağmen, İlk Derece Mahkemesince lehlerine verilen tüm kararların kaldırıldığını, tüm talep, vekâlet ücreti ve yargılama giderleri yönünden müvekkili aleyhine karar verildiğini, direnme kararında bozmada yer alan gerekçelerin değerlendirilmediğini, sözleşmenin geriye etkili feshinin yok sayıldığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2. Davalı vekili, davacı vekilinin 13.12.2018 tarihli duruşmada ilk dava değeri olarak gösterilen 5.000.000,00 TL’nin ecrimisil ve maddi tazminat taleplerine ilişkin olduğunu beyan ettiğini, dava dilekçesinde maddi tazminat talebinin 200.000,00 TL olarak gösterildiğini, bu durumda ecrimisil talebinin 4.800.000,00 TL olduğunu, reddedilen ecrimisil talebi yönünden vekâlet ücreti hesabında 4.800.000,00 TL’nin esas alınması gerektiğini, ancak Bölge Adliye Mahkemesince 60.000,00 TL ecrimisil ve 200.000,00 TL tazminat yönünden vekâlet ücretinin hesaplandığını, reddedilen 4.800.000,00 TL’lik kısım için vekâlet ücreti takdir edilmediğini, hatalı olarak eksik vekâlet ücretine hükmedildiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Uyuşmazlık
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;
1- Eldeki davada dava tarihinin 08.04.2014 olduğu, taraflar arasında düzenlenen 17.04.2009 tarihli sözleşmenin feshine ilişkin hakem kararının 28.09.2017 tarihinde kesinleştiği dikkate alındığında, sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle dava tarihi itibariyle davacının el atmanın önlenmesi talebinin yerinde olup olmadığı,
2- Bölge Adliye Mahkemesince davacının ecrimisil ve tazminat taleplerinin reddine karar verilirken davalı yararına hükmedilen vekâlet ücretinin eksik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
D. Gerekçe
1. İlgili Hukuk
1.Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddeleri.
2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddeleri.
2. Değerlendirme
A) Eldeki davada dava tarihinin 08.04.2014 olduğu, taraflar arasında düzenlenen 17.04.2009 tarihli sözleşmenin feshine ilişkin hakem kararının 28.09.2017 tarihinde kesinleştiği dikkate alındığında, sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle dava tarihi itibariyle davacının el atmanın önlenmesi talebinin yerinde olup olmadığı yönünden yapılan değerlendirmede:
1.Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal mevzuatın incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
2. Somut olayda uygulanması gereken ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355 inci maddesinde “İstisna akdi” olarak tanımlanan, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) ise 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
3. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir.
4. Bu noktada eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ile ilgili açıklama yapılmasında fayda vardır.
5. Türk Hukuk Lûgatında, hukuki niteliği itibariyle taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesinden oluşan bir sözleşme türü olarak vurgulanan (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt 1, Ankara 2021, s. 669) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.
6. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.
7. Hukukumuzda egemen ilke “şekil serbestisi” olup, kural olarak eser sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şartına tabi değildir. Yasada aksi öngörülmedikçe, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin geçerli olabilmesi için yasada belirlenen şekle uygun olarak yapılması zorunludur.
8. Türk Medeni Kanunu’nun “Hukuki işlem” başlıklı 706 ncı maddesi, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır” şeklindedir. TBK’nın 237 nci maddesinde de “Şekil” başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmi senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26 ncı maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 60/3 üncü ve 89 uncu maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce resen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir.
9. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmi şekilde yapılmaları zorunlu olup; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde resen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.
10. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK’nın 2 nci maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılmayan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın düzenlenen sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmî ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.
11. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapulu taşınmazın veya tapulu taşınmaz payının devrini içermesi nedeniyle tek taraflı irade beyanıyla feshedilemez; taraf iradelerinin fesih konusunda uyuşması gerekir veya mahkeme kararı ile fesih mümkündür. Taraf iradeleri fesih konusunda uyuşmamış ise, mutlaka hâkim kararı gereklidir.
12. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimler içerdiğinden, yüklenicinin peşinen kendisine devredilen tapuya hak kazanabilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunmadıkça kendi edimini yüklendiği özen borcu uyarınca kanuna, sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa etmiş olması gerekmektedir. Bir başka deyişle yüklenici edimini tam olarak yerine getirdiğinde, kendine isabet eden bağımsız bölümlerin tescilini isteyebilecektir. Yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler de yüklenicinin halefi olduklarından ancak, yüklenici edimini tam olarak yerine getirip tapuyu almaya hak kazandığı takdirde hak sahibi olacaklardır. Nitekim yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ile devredilen tapunun iptalini isteme hakkı doğmaktadır. Zira ani edimli türden olan eser sözleşmeleri kural olarak geriye etkili olarak sonuç doğurmaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 25.01.1984 tarihli ve 1983/3 Esas, 1984/1 Karar sayılı kararında da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi hâlinde, uyuşmazlığın kural olarak BK’nın 106-108 inci maddeleri gereğince çözümlenmesi gerektiği, ancak olayın niteliği ve özelliği haklı gösteriyorsa TMK’nın 2 nci maddesi uyarınca sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar vermek gerektiği belirtilmiştir.
13. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 Esas, 2021/441 Karar; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-2930 Esas, 2021/831 Karar; 23.12.2021 tarihli ve 2018/(23)6-1057 Esas, 2021/1756 Karar; 08.02.2022 tarihli ve 2021/(15)6-843 Esas, 2022/80 Karar, 17.05.2022 tarihli ve 2017/(23)6-1817 Esas, 2022/643 Karar sayılı kararlarında da değinilmiştir.
14. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında Kartal 5. Noterliğinin 17.04.2009 tarihli ve 08576 yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşmenin “K)- Uyuşmazlık” başlıklı 1 inci maddesinde arsa sahibi ile müteahhit arasında her türlü anlaşmazlığın sürüncemede kalmaması adına inşaat ruhsatı alındıktan sonra önce üç kişilik tahkim yolu ile halledilmeye çalışılacağı, bu yoldan sonuç alınamazsa Kadıköy Mahkemelerinin yetkili olacağı kararlaştırılmıştır.
15. Davacı tarafından davalıya gönderilen Kartal 5. Noterliğinin 28.02.2013 tarihli ve 04751 yevmiye numaralı ihtarnamesinde; taraflar arasından düzenlenen gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, 15.05.2010 tarihli ek sözleşmenin ve 11.10.2011 tarihli gayrimenkul devir sözleşmesinin haklı sebeplerle ve tek taraflı olarak feshedildiği belirtilmiştir.
16. Dosya içerisinde yer alan 24.11.2014 tarihli hakem heyeti kararının incelenmesinde, davacı arsa sahibi vekilinin 12.12.2013 tarihli dilekçesi ile taraflar arasında düzenlenen 17.04.2009 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 28.02.2013 tarihli ihtarname ile feshedildiğini ileri sürerek 17.04.2009 tarihli sözleşmenin ve eki niteliğindeki diğer sözleşmelerin feshinin hukuka uygun olduğunun tespitine, yükleniciye fazladan ödenen hakediş tutarı olan 3.750.977,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalı yükleniciden alınarak davacı kooperatife ödenmesine, davalıya ait 1.000.000,00 TL bedelli teminat mektubunun paraya çevrilerek irat kaydedilmesi işleminin haklı olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiş, hakem heyetince yapılan inceleme sonucunda taraflar arasında düzenlenen 17.04.2009 tarihli ve 08576 yevmiye numaralı gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile bu sözleşmenin eki mahiyetindeki veya bu sözleşmeyi tadil eden tüm sözleşmelerin davacı tarafından haklı sebeple feshedilmiş olduğunun tespitine, davalı yüklenici tarafından davacı kooperatife verilmiş olan 1.000.000,00 TL bedelli teminat mektubunun davacı kooperatif hesabına irat kaydedilmesi işleminin haklı olduğunun tespitine, davacı kooperatif tarafından davalı yükleniciye 1.712.672,48 TL fazla hakediş ödendiğinin tespiti ile fazla ödenen hakediş tutarından irat kaydedilen teminat düşüldükten sonra bakiye 712.672,48 TL alacağın taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren değişen ve değişecek olan reeskont faiz oranları uygulanarak hesaplanacak faiziyle birlikte davalı yükleniciden alınarak davacı kooperatife verilmesine karar verilmiştir.
17. Anılan hakem kararına karşı davacı tarafından açılan iptal davası üzerine İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.01.2015 tarihli ve 2015/70 Esas, 2015/80 Karar sayılı kararı ile iptal talebinin reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin 30.05.2015 tarihinde kesinleştiği, anılan hakem kararına karşı davalı tarafından açılan iptal davasının da İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.05.2015 tarihli ve 2015/126 Esas, 2015/478 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 22.05.2017 tarihli ve 2015/9138 Esas, 2017/1524 Karar sayılı kararı ile onandığı, karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 28.09.2017 tarihli ve 2017/2184 Esas, 2017/2438 Karar sayılı kararı ile karar düzeltme dilekçesinin reddine karar verildiği ve hakem kararının 28.09.2017 tarihinde kesinleştiği, sonrasında da eldeki davanın 08.04.2014 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
18. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi tarafından, yüklenicinin temerrüdü ya da sözleşmeye aykırı davranması hâlinde sözleşmenin geriye etkili olarak feshi talebi ile birlikte yüklenicinin taşınmaza el atmasının önlemesinin talep edilmesi mümkündür. Yapılacak yargılama sonucunda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine karar verildiğinde yüklenicinin sözleşme konusu taşınmaza el atmasının önlenmesine de karar verilebileceği gibi her iki talebin de ayrı davaların konusunu oluşturması mümkündür. Yükleniciye karşı el atmanın önlenmesi davasının açılabilmesi için sözleşmenin feshi ile ilgili dosyada verilen kararın daha önce kesinleşmesine de gerek bulunmamaktadır.
19. Somut olayda da davacı tarafından eldeki davadan önce 12.12.2013 tarihli dava dilekçesi ile, 28.02.2013 tarihinde yapılan feshin haklı olduğunun tespiti için hakeme başvurulmuş, hakem yargılaması sonucunda 24.11.2014 tarihinde sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespitine karar verilmiştir. Hakem yargılaması devam ederken arsa sahibi tarafından dava açılarak eldeki davada olduğu gibi sözleşme konusu taşınmazlara el atmanın önlenmesinin talep edilmesi mümkün olup, dava tarihi itibariyle taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin hâlen yürürlükte olduğu gerekçesiyle davacının el atmanın önlenmesi talebinin reddedilmesi yerinde değildir.
20. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru değildir.
B) Bölge Adliye Mahkemesince davacının ecrimisil ve tazminat taleplerinin reddine karar verilirken davalı yararına hükmedilen vekâlet ücretinin eksik olup olmadığı yönünden yapılan değerlendirme:
1. Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi için gerekli olan unsurlardır. Diğer bir anlatımla, dava şartları dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.
2. Mahkeme, hem davanın açıldığı tarihte hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının bulunup bulunmadığını kendiliğinden araştırıp inceler, bu konuda tarafların istem ve beyanları ile de bağlı değildir. Dava şartlarının davanın açıldığı tarih itibariyle bulunmaması ya da bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda mahkemece mesmu (dinlenebilir) olmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesi gerekir.
3. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114 üncü maddesinde dava şartları düzenlenmiş olup, bu maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde “Davacının, dava açmakta hukukî yararının bulunması” dava şartları arasında sayılmıştır.
4. Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemede bir davanın açılabilmesi için, davacının bu davayı açmakta ve mahkemeden hukuksal koruma istemekte bir çıkarının bulunması gerektiğine işaret eder. Davacının davayı açtığı tarih itibariyle dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalıdır.
5. Yine bu yararın “hukukî ve meşru”, “doğrudan ve kişisel”, “doğmuş ve güncel” olması da gerekir (Emel, Hanağası: Davada Menfaat, Ankara 2009, s. 135).
6. Öte yandan dava açılmasında olduğu gibi, mahkemeye yapılan her talep için, talepte bulunanın hukuki yararının varlığı da şarttır. Aksi hâlde mahkeme, böyle bir talebi inceleyip yerine getiremez (Baki, Kuru: Medenî Usul Hukuku El Kitabı, Cilt I, Mart 2020, s. 390).
7. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı tarafından el atmanın önlenmesi, tazminat, ecrimisil ve tapu kaydındaki şerhin terkini talepli olarak 08.04.2014 tarihinde açılan eldeki davada harca esas değer 5.000.000,00 TL olarak gösterilmiş ve bu miktar üzerinden peşin harç yatırılmıştır. Dava dilekçesinin netice-i talep kısmının üçüncü bendinde 200.000,00 TL tazminatın sözleşmeden dönmeden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili talep edilmiş, beşinci bendinde ise 28.02.2013 tarihinden taşınmazların teslimine kadar işleyecek olan aylık 60.000,00 TL ecrimisil bedelinin davalıdan her ay için ayrı ayrı işletilecek olan ticari avans faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir.
8. Yargılama sırasında dava konusu taşınmazlarının değerinin 11.963.000,00 TL olarak belirlenmesi üzerine davacı vekili tarafından 23.11.2018 tarihli sayman mutemedi alındısı ile bu miktar üzerinden harç tamamlanmıştır.
9. Davacı vekili 13.12.2018 tarihli duruşmada “…taşınmazların dava tarihi itibari ile değerleri üzerinden harçları tamamladık, dava dilekçemizde dava değeri olarak belirttiğimiz 5.000.000,00 TL tazminat ve ecrimisil taleplerimizden oluşmaktadır, tazminat ve ecrimisil taleplerimizinde 5.000,000,00 TL üzerinden kabulüne karar verilmesini talep ederim…” şeklinde beyanda bulunmuştur. Dava dilekçesinde tazminat talebi olarak 200.000,00 TL talep edildiği dikkate alındığında davacı tarafından sözleşmenin feshedildiği belirtilen 28.02.2013 tarihinden itibaren aylık 60.000,00 TL olmak üzere dava tarihinden sonrasını kapsayacak şekilde toplamda seksen ay üzerinden ecrimisil talebinde bulunulduğu, bu durumda davacının dava tarihinden sonraki dönem içinde kalan ecrimisil talebi erken açılan dava niteliğinde olup, dava tarihinden sonraki döneme ilişkin ecrimisil talebinde bulunmasında hukuki yararının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
10. Bu durumda davacının sözleşmenin feshedildiğini belirttiği 28.02.2013 tarihinden dava tarihi olan 08.04.2014 tarihine kadar geçen süre içerisinde ecrimisil talebinde bulunmasında hukuki yararı olduğunun kabulü ile bu dönem içerisinde kalan ecrimisil talebi hakkında verilen red kararı nedeniyle davalı yararına nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi, davacının dava tarihinden sonraki dönemi kapsayan ecrimisil talebi hakkında ise karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2 nci maddesi uyarınca maktu vekâlet ücreti tayini gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince reddedilen ecrimisil talebi yönünden harca esas dava değeri 60.000,00 TL kabul edilerek bu bedel üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde değildir.
11. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.
VII. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1-A) bendinde (§1-20) belirtilen nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
2- B) bendinde (§1-11) belirtilen nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,
Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderilmesine,
22.11.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.