Tapulama yapılan bir birlikteki eski tapu kayıtları hukuksal değerini yitirir. Bunlardan ancak zilyetlik belgesi olarak yararlanılır.
Eski ve yeni hukukumuzda Meralar, bir köyün veya bir beldenin hayvanlarının otlatılmasına tahsis edilmiş ve ayrılmış yerlerdir. Arazi Kanununa göre, bu yerlerden tahsis veya kadim zilyetliğe dayanmak suretiyle yararlanılabilir. 3402 sayılı Kadastro Yasasına göre, koşulları varsa “makilik” yerler imar, ihya yolu ile edinilebilir.
İhsan ve müşterekleri vekili ile Hazine vekili, Orman Genel Müdürlüğü vekili aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen kabulüne dair, (Gemlik Asliye Hukuk Hakimliği)’nden verilen 11.6.1987 gün ve 249-222 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi Hazine vekili ile Orman Genel Müdürlüğü vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de; bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiş ve eksik inceleme ile hüküm tesis olunmuştur. Nizalı taşımazların bulunduğu yerde tapulamaca çalışmalara başlanmış ve kararda belirtildiği üzere bir kısım taşınmazlar hakkında tapulama tutanağı düzenlenmiştir. Bozmadan sonra bu taşınmazlarla ilgili dava hakkında 766 sayılı Tapulama Kanununun 50. Maddesi hükmüne göre görevsizlik kararı verilmiş ve anılan parsellere ilişkin dava kısmı tefrik edilmiştir.
Ancak geride kalan ve halen niza konusu olan yerler hakkında tapulamaca ne gibi bir işlem yapıldığı araştırılmamıştır. Daha açık deyimle niza konusu yerler hakkında orman sayıldığından ötürü tapulama dışı bırakılıp bırakılmadığı veya orman sayıldığından ötürü tapulama dışı bırakılıp bırakılmadığı veya orman sayılmayarak tespite konu edildiği hususu araştırılmamıştır.
Bu yönün dayanılan belgeler bakımından incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Gerçekten de taşınmazların bulunduğu birliğe tapulama girmiş ve bu bölgede tapulama yapılmış olduğunu göre artık o birlikteki tapu kayıtları hukuken işlem görme niteliğini muhafaza edemezler. Bunlar birer zilyetlik belgesi olmaktan öteye bir değer taşımaz.
Nizalı yerlerin 4785 sayılı Kanunun 1. Maddesi hükmüne göre orman olarak devletleştirildiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacılar kendilerine ait tapulu yerleri 4785 sayılı yasaya göre devletleştirildiğini, ancak orman karakteri taşımadığından ötürü orman idaresince kurulan komisyonlar marifetiyle maki olarak belirlendiğini, buna rağmen iade edilmediğini ileri sürerek 5658 sayılı Yasanın 1. Maddesi hükmüne göre iade edilmesini ve adlarına tescil edilmesini istemişlerdir.
Gerçekten de, bu birlikte tapulama yapılmışsa tapu kayıtları az önce açıkladığımız nedenlerden ötürü işleme tabi tapu kaydı niteliğini yitirmiş olacağından davanın artık bir tescil davası şeklinde görülmesi ve buna göre incelemeye tabi tutulması gerekmektedir.
O halde, MK: nun 639. Maddesindeki koşulların olayda araştırılması şarttır. Nitekim mahkemece bu esastan hareketle tescile de karar verilmiştir. Uyuşmazlık 5658 sayılı Yasanın 1. Maddesi hükmüne göre nizalı yerlerin iadeye tabi yerlerden olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu durumda öncelikle dayanılan tapu kayıtlarının nizalı yerlere birer birer yerel bilirkişiler aracılığı ile uygulanması gerekir.
Ayrıca yerel bilirkişilerin arazi üzerinde gösterecekleri sınırların fen memuru tarafından düzenlenecek krokiye işaret ettirilmesi ve bunların temyiz incelemesi sırasında dahi denetlenmesine imkan verilmesi gerekmektedir. Davacılar 1328 tarih 21 ila 29, aynı tarih 30 ila 38 ve ayrıca 1329 tarih 26 ila 31 numaralı tapu kayıtlarına dayanmışlardır. Bu tapu kayıtları ayrı ayrı uygulanıp kapsadığı yerler belirlenmediği gibi, bütün bu kayıtların geldisi olan Kanuni evvel 1303 tarih ve 28 numaralı kayıt da getirtilmemiştir.
Şu hale göre bu kayıtlara göre geldi kaydı şeklinde ortaya çıkan Kanuni evvel 1303 tarih 28 numaralı tapu kaydının dahi ilk geldisinden itibaren getirtilip ifraz ve intikal işlemlerinin sıhhatinin araştırılması sınırlarındaki değişikliğin bir esasa dayanıp dayanmadığının gözlenmesi önce ilk tesis kaydı uygulanmak suretiyle çerçeve tapunun kapsadığı alanın belirlenmesi, bundan sonra da ifraz ve intikal gören tapu kayıtlarının ayrı ayrı az önce açıklandığı gibi yerel bilirkişi marifetiyle nizalı yerlere uygulanması bunların ayrı ayrı ait olduğu yerlerin krokide gösterilmesi gerekmektedir.
Ayrıca tapu kaydının ilk geldiden itibaren hukuki durumunun tartışılması gerekir. Gerek eski hukukumuzda, gerekse yeni hukukumuza göre Meralar bir köyün veya beldenin hayvanlarının otlatılmasına tahsis ve tefrik edilmiş yerlerdir. Arazi Kanununa göre bu yerlerden ya tahsis suretiyle veya minelkadim zilyetliğe dayanmak suretiyle yararlanılabilir. Bir şahsa veya kişiye tahsis söz konusu değildir.
Yine Arazi Kanununa göre, ancak bir köye tahsis edilmiş olan Meradan bir çiftliğin hayvanları istifade edebilir. O itibarla geldi kayıtlardan ve ilk tesisinden yararlanılmak suretiyle bu kayıtların hukuk açısından değer taşıyıp taşımadığının da tartışılması gerekir. Ayrıca, 4785 sayılı Yasaya göre tapu kayıtlarının kapsamı olan alanlar devlet ormanı sayılarak devletleştirilmiş ise şüphesiz tapu kaydı hukuki değerini yitirir. Bunun içindir ki Hazine adına tapu tesis edilmiştir.
Orman olarak devletleştirilen yer tapuya aktarılmıştır. O halde meselenin iade bakımından incelenmesi sırasında tapunun hukuki değerini yitirip yitirmediğinin de tartışılması ve dava MK: nun 639. Maddesine dayanan bir tescil davası şeklinde ortaya çıktığına göre, az önce de işaret edildiği gibi zilyetlik durumunun da göz önünde tutulması gerekir. Makilik yerler MK: nun 641. Maddesi hükmüne göre devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdir. Bu tür yerler 1617 sayılı Kanundan önce imar ihya yolu ile iktisap edilebilmekte idi.
Ancak 1757 sayılı Toprak Reformu Kanunun 19. Maddesi ile tarım arazisi durumunda bulunmayan ve sadece imar ve ihya yolu ile kazanılması mümkün olan yerler yine aynı kanunun 20, 24. Maddeleri hükmüne göre 1757 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kazanılmış ise daha doğrusu bu yerler için kazanılmış hak söz konusu ise himaye görmesi gerekir. Aksi takdirde MK: nun 641. Maddesine göre böyle yerler devlete aittir.
İmar ihya ile kazanma yolu 1617 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Öntedbirler kanununun 23. Maddesine ile Tapulama Kanununun 37/son maddesi ilga edilmek suretiyle kapatılmış iken, 10.10.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı yasanın 17. Maddesi ile bazı koşullar altında yeniden açılmıştır. Ayrıca, bu Kanunun 45. Maddesi ile de orman içinde ve dışında bulunan taşınmazlar bakımından yeni hükümler getirilmiştir. Bu hükümlerin de göz önünde tutulması gerekmektedir.
Bundan ayrı 5658 sayılı Yasanın 1. Maddesi açısından düzenlenen bilirkişi raporları arasında da aykırılık bulunmaktadır. 1 Eylül 1983 tarihli raporda nizalı yerlerde maki olarak belirlenen sahanın toprak muhafaza karakteri taşıdığı, orman sayılan yerlerden olduğu, orman içinde bulunduğu, orman mahsulü verdiği ileri sürülerek 5658 sayılı yasının 1.maddesi hükmüne göre iadesi gerekmeyen yerlerden olduğu bildirildiği halde bundan sonra düzenlenen 19.8.1985 tarihli raporda bu görüşlere tamamen aykırı gerekçelerle bu yerin toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik olduğu ve 5658 sayılı yasaya göre iadesi gereken yerlerden bulunduğu bildirilmiştir. Bilirkişi görüşleri arasında aykırılık hukuki olmaktan ziyade nizalı yerlerdeki bitki örtüsünün durumu ile ilgili ve daha açık deyimle tamamen fiziki görünümle ilgili olduğundan dikkati çekmektedir.
Bu yön göz önünde tutularak yeniden 3 kişilik bir bilirkişi kurulu ile incelenme ve araştırma yapılması, yeniden görüş alınması gerekmektedir. Bilirkişi görüşleri arasındaki bu aykırılık giderilmeden bir görüşün diğerine tercih sebebi açıklanmadan yazılı biçimde hüküm verilmesi doğru değildir. 1947 yılında 4785 sayılı Yasanın 1.maddesine göre yapılmış olan orman tahdidinin kesinleşmiş olduğunda kuşku etmemek gerekir.
5653 sayılı kanunla değişik 3116 sayılı kanunun 1.maddesine göre bu yer makilik olsa bile bunun orman dışına çıkarılması bir takım koşullara bağlıdır. 6831 sayılı yasanın mülga 2. Maddesine göre bir yerin orman dışına çıkarılması Bakanlar Kurulu Kararına bağlıdır. Bu hüküm ormanlar açısından tehlikeli görülerek Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.
Orman niteliğini yitiren yerler orman sınırları dışına çıkarılması ilk kez 1971 tarihinde değiştirilen 1961 Anayasasının 131.maddesiyle düzenlenmiş ve bu hükmün uygulanma biçimi bakımından 1744 sayılı kanun getirilmiştir. 1982 Anayasasının 169 ve 170.maddeleriyle de yeni hükümler getirilmiştir.
Bundan şunu çıkarmak mümkündür. 5653 sayılı yasaya göre her maki komisyonunun maki olarak gösterdiği bir yeri orman sınırları dışına çıkarmaya yetkisi yoktur. Meselenin 4785 sayılı yasa ile 5658 sayılı kanununun 1.maddeleri göz önünde tutularak çözümlenmesi gerekir. Yoksa maki olduğu ileri sürülen bu yerin hemen kesinleşmiş sınırlar dışına çıkarılması gerekmez. Az önce yapılan açıklamalar göz önünde tutulmak suretiyle inceleme ve araştırma yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bunlardan zühul, eksik inceleme ve değişik düşüncelerle yazılı biçimde hüküm verilmesi isabetsiz ve temyiz itirazları açıklanan nedenle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), 5.2.1988 tarihinde oy birliğiyle karar verildi