Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle aşağıdaki hususlar üzerinde durmak gerekmektedir.
Davacı vekili davalı A.T.’ye ait 302 parsel sayılı taşınmazdan çıkan kaynak suyunu kendisine ait 329 parselin sulanmasında kullanmak amacıyla davalıların rızası ile 15 yıldır 302, 307, 308, 325 ve 327 parsel sayılı taşınmazlardan hat geçirerek kullandığını, ancak davalı H.S.’nin kendi parselinden geçen boruları kırarak zarar verdiğini, ya mevcut güzergah üzerinden ya da tespit edilecek bir güzergahtan yeraltından boru döşenmesi suretiyle mecra hakkı tesisini istemiştir.
Davalı, 302 ve 308 parsel maliki A.T. davayı kabul ettiğini, suyu ve mecrayı kendi rızası ile verdiğini beyan etmiş, davalı 307 parsel maliki H.S. ise davayı kabul etmediğini, kendi parselinden mecranın geçirilmesini istemediğini bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, en uygun güzergah olarak Jeoloji Mühendisi Atilla Macartay, Meteoroloji Mühendisi Ekrem Özer ve Hidrolog Gürbüz Kamiloğlu adlı bilirkişi heyetinin düzenlediği 05.06.2003 tarihli raporda belirtilen 307 ve 328 parsel üzerine işaretlenen (C) ve (C1) güzergahının hüküm altına alınabilmesi için bu taşınmaz maliklerinden Arife ve Şükrü aleyhine açılmış bir dava olmadığından dava reddedilmiş, hükmü davacı yan temyiz etmiştir.
Dava, açıldığı tarihte yürürlükte olan Medeni Kanunun 668. maddesi uyarınca mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkindir. Anılan madde uyarınca, “Gayrimenkul sahipleri yapılacak zarar tamamıyla ve peşin tazmin olunmak şartıyla mülkünün altından veya üstünden su yolu ve gaz ve elektrik boruları geçirilmesine, bunların başka yerden geçirilmeleri imkansız olur veya çok fazla masrafı mucip bulunur ise, müsaade etmeğe mecburdur.
Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle aşağıdaki hususlar üzerinde durmak gerekmektedir. Şöyle ki;
1- Öncelikle davacının su yolu ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.
2- İrtifak hakları taşınmazlar leh ve aleyhine kurulduğundan, leh ve aleyhine irtifak kurulacak taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer almaları sağlanmalıdır.
3- İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.
4- Mecra irtifakının bağlanacağı su yolu ya da kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır.
5- Su yolunun niteliği, suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.
6- İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.
7- Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
8- Anılan maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.
Somut olayda; hangi güzergahın uygun olacağı tüm deliller toplandıktan sonra belirleneceğinden dava açılmadan önce bu hususun davacı tarafından belirlenememesi davanın eksik hasma yöneltildiği anlamına gelmez. 05.06.2003 tarihli bilirkişi raporunun dosyaya sunulmasından sonra 307 ve 328 parsel maliklerine de husumet yöneltilmesi saptandığına göre davacıya, bu parsel maliklerini harçlandırılmış dilekçe ile davaya dahil etmek yada usulüne uygun bir dava açmak ve açılacak davanın bu dava ile birleştirilmesini sağlamak için mehil verilmeli, onların da savunmaları sorulup delilleri toplandıktan sonra bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu yön gözardı edilerek davanın yazılı olduğu şekilde reddi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.