Mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde isteği öne süren kişinin zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının saptanması, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşın zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir. O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergâhtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır.
Davacı, 101 ada 774 ve 776 parsel sayılı taşınmazları lehine, davalıya ait 101 ada 778 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunan su kaynağından mecra hakkı kurulmasını istemiştir. Davalı, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü, davacı temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 744. maddesi uyarınca “Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla suyolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşın ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.” Ancak, mecra geçirilmesini düzenleyen 744. maddeyi tek başına düşünmemek, yasanın “zorunlu su” başlıklı 761. maddesi ile birlikte ele almak gerekir. Bu hüküm de; “Evi, arazisi veya işletmesi için gerekli sudan yoksun olup, bunu aşın zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayamayan taşınmaz maliki, komşusundan, onun ihtiyacından fazla olan suyu tam bir bedel karşılığında almasını sağlayacak bir irtifak kurulmasını isteyebilir. Zorunlu su irtifakının kurulmasında öncelikle kaynak sahibinin menfaati gözetilir…” şeklindedir.
Mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde isteği öne süren kişinin zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının saptanması, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşın zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir. O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergâhtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır. Çünkü bu tür irtifakın da kesintisizlik ilkesine göre tesisi gerekir. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği de belirlenerek kararda gösterilmelidir.
Diğer taraftan, irtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir. Bu tür davaların niteliği gereği de, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
Eldeki davada; davacı taşınmazı için gerekli olan suyun kaynak sahibi davalının taşınmazı içerisinde bulunan sudan kendi taşınmazına kurulacak mecra irtifakı ile sağlanmasını istemektedir. Ziraat bilirkişisi, dosyada mevcut 16.06.2008 tarihli raporunda davacı taşınmazının yılda altı defa sulanması gerektiğini, 1168 ve 775 parsellerin kuzey ve batısından geçen kanallardan emek ve mesai ile toplanacak suyla sulama yapılıp yapılamayacağı kot farkı nedeni ile bilgisi dışında olmakla birlikte ceviz ağaçlarını sulamak için en uygun kaynağın çeşme olduğunu ve buradan hortum vasıtasıyla sulanabileceğini ifade etmiştir. Fen bilirkişisi raporunda gösterilmeyen fakat ziraat bilirkişisi tarafından zeminde olduğu bildirilen kanallar ile davacı taşınmazının kuzeyinde yer alan dereden sulama yapılıp yapılamayacağı araştırılmamıştır.
Bütün bu anlatımlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; yerinde yeniden keşif yapılarak davacının istemlerini açıklanan doğrultuda incelemek, bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor almak, Türk Medeni Kanunu’nun 742, 743, 744 ve 761. maddelerinde öngörülen kurallar da göz önünde bulundurularak sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
Kabule göre de, Türk Medeni Kanunu’nun 742/3. maddesinde üstteki arazi malikinin, alt taraftaki taşınmaza gerekli olan suyu, ancak kendi taşınmazı için zorunlu olduğu ölçüde tutabileceği düzenlenmiştir. Davalıya ait 778 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunduğu bildirilen kaynağın davalının ihtiyacından fazlasını bulundurup bulundurmadığı araştırılmadan özel su olduğu gerekçesi ile davanın reddi de yerinde değildir.