Yükleniciden daire alan kişiler arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, payın kat karşılığı verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde kendilerine bırakılan arsa paylarında haklarının doğmayacağını bilmekte veya bilebilecek durumda olduklarından arsa sahibi tarafından avans olarak verilen arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmışlardır. Haklarında iyiniyet iddiası ileri sürülemeyeceği gibi TMK’nın 1023. maddesinin de uygulanma olanağı bulunmadığından bu davalılar üzerine kayıtlı hisselerin iptali ile davacı arsa sahibi mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekir.
1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil, tazminat, sözleşmenin feshi, müdahalenin önlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, (Kapatılan) Şişli 2. Asliye Hukuk (İstanbul 11. Asliye Hukuk) Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne ilişkin karar asıl ve birleşen davalarda davacı arsa sahibi … mirasçıları vekili ile asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı yüklenici…vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı birleşen 2004/226 E. sayılı davada davalı … ve … yönünden direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı arsa sahibi … mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi: 4. Asıl Şişli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/496 E. (bozmadan sonra İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/512 E.) sayılı davasında davacı vekili; müvekkili ile davalı yüklenicinin noterde 10.08.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, ancak davalının binayı imar kanununa, sözleşmeye, yapı ruhsatı ve projeye aykırı olarak eksik ve ayıplı inşa ettiğini, hile sonucunda sözleşmede öngörülenden daha fazla arsa payının davalıya devredildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.300TL eksik ve ayıplı imalat bedelinin 04.03.2002 tarihinden itibaren işleyecek yıllık %120 ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, İmar Kanunu’na, sözleşmeye, yapı ruhsatına ve projeye aykırılıkların gerekli tadilatlar yapılarak giderilmesine, aksi hâlde yıkımına, tadilatların yapılması hâlinde gerekli giderlerin davalıdan ticari faiziyle tahsiline, davalıya fazladan devredilen %15 arsa payının tapusunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
5. Birleşen Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/451 E. sayılı davasında davacı vekili; asıl dava dilekçesini aynen tekrarlayarak fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 10.08.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, sözleşme karşılığı davalı yüklenici …’a devredilen ve yüklenici tarafından da diğer davalılara devredilen arsa paylarının tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, müdahalenin önlenmesine ve davalıların taşınmazdan tahliyesine karar verilmesini talep etmiş; davacı vekili 20.01.2004 tarihli celsede, mülkiyet değişikliği sonucu …’ın hissesini …’a sattığını belirterek bu davalı hakkındaki davasından vazgeçmiştir.
6. Birleşen Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/226 E. (bozmadan sonra İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/141 E.) sayılı davasında davacı vekili; Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/451 E. sayılı davasının açılmasından sonra davalılardan …’ın hissesinin tamamını …’a, …’ın payının tamamını …’a ve …’ın da hissesinin bir kısmını …’e sattığını, satış işleminin dayanağının davacı ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme olduğunu, Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/451 E. sayılı davasında ileri sürülen nedenleri aynen tekrarladığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bu davanın, Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/451 E. sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine, hâlen davalılar üzerinde kayıtlı olan payların iptali ile müvekkili adına tesciline, müdahalenin önlenmesine ve davalıların taşınmazdan tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı: 7. Asıl davada davalı yüklenici…vekili cevap dilekçesinde; 10.08.1998 tarihli sözleşmeye göre davacıya isabet eden dairelerin 10.11.2000 tarihinde tam ve eksiksiz teslim edildiğini, teslim ile birlikte davacının da arsanın 124/191 payını müvekkiline devrettiğini ve edimlerin karşılıklı ifa edildiğini, teslimden ve edimlerin ifasından itibaren on yedi ay geçtikten sonra açılan davanın zamanaşımına uğradığını, davacının teslim sırasında ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, eksik ve ayıplı işler bulunmadığı gibi ayıp ihbar süresinin de geçtiğini, tapu iptali ve tescil ile tazminat taleplerinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
8. Birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı yüklenici…vekili cevap dilekçesinde; asıl davada yetki itirazında bulunulması üzerine mahkemece 18.11.2003 tarihinde yetkisizlik kararı verildiğini, bu davanın asıl dava ile birleştirilmesi gerektiğini, asıl davada sunduğu cevap dilekçesini aynen tekrarladığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
9. Birleşen 2004/226 E. sayılı davada davalı … vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin tapu kayıtlarına güvenerek davacının Şişli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/451 E. sayılı davada ileri sürdüğü uyuşmazlıklardan haberi olmadan tamamen iyiniyetle söz konusu taşınmazın 10/191 hissesini satın aldığını, müvekkilinin taraf olmadığı kat karşılığı inşaat sözleşmesinden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
10. Asıl ve birleşen davalarda diğer davalılar dava dilekçesi ekli usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen davaya cevap vermemiş ve yargılamalara katılmamışlardır.
Mahkeme Kararı: 11. Şişli 2. Asliye Hukuk (İstanbul 11. Asliye Hukuk) Mahkemesinin 04.07.2006 tarihli ve 2005/496 E., 2006/348 K. sayılı kararı ile; asıl davada, davalı yüklenicinin sözleşme konusu binayı projesine aykırı inşa ettiği, kaçak olan binanın yasal hâle getirilmesinin de mümkün olmadığı, kaçak yapıdan dolayı davacının eksik ve kusurlu iş bedelini talep edemeyeceği, sadece sözleşmenin feshini ve kaçak yapının yıkımını isteyebileceği, davacının hileye ilişkin hiçbir delil sunmadığı ve bilirkişi raporunda da yükleniciye devredilen 124/191 hissenin sözleşmede kararlaştırılan %65 oranına tekabül ettiği saptandığından davacının hile sonucu sözleşmede belirlenen orandan daha fazla arsa payını davalı yükleniciye devrettiği ve fazladan devredilen arsa payının iptaline yönelik talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, eksik ve ayıplı iş bedeli ile arsa payının iptaline yönelik taleplerin reddine, kaçak yapının yıkılmasına ilişkin talebin kabulü ile dava konusu binanın yıkımına ve yıkım giderlerinin davalı yüklenici …’dan tahsiline; birleşen 2003/451 E. sayılı davada, davalı yüklenicinin edimini ifa etmediği, inşaatı projesine uygun şekilde yapmadığı ve kaçak olan binanın yasal hâle getirilmesinin de mümkün olmadığı, davacının sözleşmenin feshini talep etmekte hukukî menfaati olduğu, davalı … ile …’ın dava konusu taşınmazda hisse sahibi olmadıklarından bu davalılara husumet düşmeyeceği, diğer davalılardan …’ın, Şaban Kabuk’un ve …’ün 14/191, Ahmet Kayra’nın 12/191, …’ın ise 8/191 pay sahibi olup, bu paylarını davalı yüklenici …’dan satın aldıkları, yükleniciye arsa payının devrinin dayanağı olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi feshedildiğinden davalılara pay devrine yönelik hukukî işlemin temelinin ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 10.08.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, tapuda hissedar olmayan davalılar … ve …’a yönelik davanın husumet yokluğundan reddine, diğer davalılar üzerine kayıtlı hisselerin iptali ile davacı adına tesciline, bu davalıların söz konusu paylara yönelik müdahalelerinin önlenmesine ve taşınmazdan tahliyelerine; birleşen 2004/226 E. sayılı davada ise, davalılar … ve …’ın hisselerini davalı yükleniciden değil, yüklenicinin satış yaptığı … ve …’dan tapu kaydına güvenerek iyi niyetli üçüncü şahıs olarak iktisap ettikleri, yüklenicinin davalı …’e devrettiği 10/191 hissenin ise feshedilen sözleşme nedeniyle temeli kalmadığı, bu payın iptali ile davalı …’ün taşınmaza müdahalesinin önlenmesi ve taşınmazdan tahliyesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalılar … ve … yönünden davanın reddine, yükleniciden pay devralan davalı … adına kayıtlı 10/191 hissenin iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, davalının hisseye yönelik müdahalesinin önlenmesine ve taşınmazdan tahliyesine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı: 12. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davalarda davacı arsa sahibi … mirasçıları vekili ile asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı yüklenici…vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
13. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 18.11.2014 tarihli ve 2014/8283 E., 2014/7329 K. sayılı kararı ile;
“…1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı…vekilinin tüm, asıl ve birleşen davalarda davacı … mirasçıları vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2)Asıl ve birleşen tüm davalarda davacı … mirasçılarının tapu iptali ve tescil istemlerine yönelik hükümlere ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Somut olayda mahkemece, davalı…tarafından inşa edilen binanın mimari projesine aykırı ve kaçak olarak yapıldığı, kaçak yapılan kısımların yıkılmasının binanın statiği açısından sakıncalı olduğu, mevcut haliyle de inşaatın oturma (iskân) ruhsatına bağlanmasının mümkün olmadığı kabul edilmiştir.
Mahkemece, birleşen 2003/451 E. sayılı davada, davalı yüklenici …’dan pay devir alan diğer davalılar yönünden tapu iptali ve tescil hükmü kurulduğu halde, davalı yüklenici …’ın davacıdan devraldığı ve üzerinde kalan payın da tapusunun iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesi gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Öte yandan, mahkemece birleşen 2004/226 E. sayılı davada davalılar … ve …’ın yükleniciden pay devralmadıkları ve tapu siciline güvenerek iyiniyetle birleşen 2003/451 E. sayılı davada diğer davalılardan pay satın aldıkları gerekçesiyle adı geçen davalılar hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir. Davaya konu binanın projesine aykırı ve kaçak olarak yapıldığının sabit olması karşısında kaçak yapıdan daire satın alan davalılar Gülhanım ve …’ın iyiniyetli olduklarının kabulü mümkün olmayacağından, adı geçen davalıların payları yönünden de tapu iptali ve tescile karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Diğer yandan, asıl ve birleşen davalarda davacı …’ün yargılama sırasında 02.07.2004 tarihinde vefat ettiği anlaşılmış olup, gerekçeli karar başlığında sonradan davaya dahil olan mirasçıların isimlerinin yazılması gerekirken, ölü davacının isminin yazılması da karar tarihinde yürürlükte bulunan HUMK’nın 388/2 ( HMK ‘nın 297/1-b) maddesi hükmüne aykırı olmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı: 14. İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.06.2018 tarihli ve 2018/141 E., 2018/328 K. sayılı kararı ile; birleşen Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/226 E. sayılı davanın davalıları … ve … ile ilgili davanın ayrılmasına karar verildikten sonra bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda uyulan kısımla ilgili İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 15.02.2018 tarihli ve 2017/512 E., 2018/82 K. sayılı kararında asıl ve birleşen 2003/451 E. sayılı davada davalı…hakkındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulü ile davalı adına kayıtlı 26/191 hissenin iptaline ve iptal edilen hissenin 1/5’şer pay ile davacılar adına tesciline, bozma dışında kalan bölümler yönünden ise yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş; tefrik edilerek İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/141 E. sırasına kaydedilen davada ise, davalılar … ve …’ın yükleniciden pay satın alan üçüncü kişilerden hisselerini devralan dördüncü kişi konumunda oldukları, binanın projeye aykırılığı veya başka bir sebeple geçmişe etkili fesih koşulları oluştuysa ilgili kurumların gerekli işlemleri yapması ve tapunun devir görmesini engellemesi gerektiği, kişilerden tapuda işlem yaparken beklenebilecek iyiniyetin devraldığı kişinin malik olup olmadığını ve devre engel bir durumun bulunup bulunmadığını kontrol etmekle sınırlı olduğu, dördüncü kişi konumunda bulunan davalıların kötü niyetleri ispatlanamadığı sürece iyiniyetli kabul edilmeleri gerektiği, yüklenici nezdinde oluşan illiyetten yoksunluğun davalı … ve …’a karşı ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle bu davalılar yönünden direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi: 15. Direnme kararı süresi içinde davacı arsa sahibi … mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; birleşen Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/226 E. sayılı olup, bozmadan sonra tefrik edilerek İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/141 E. sırasına kaydedilen davada, davalılar … ve …’ın iyiniyetli üçüncü kişi olarak tapu sicilindeki kayda güvenmek suretiyle taşınmazı iktisap ettiklerinin kabul edilip edilmeyeceği, buradan varılacak sonuca göre bu davalılar üzerinde kayıtlı olan payların iptali ile davacı arsa sahibi mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilip verilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
17. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle eser sözleşmesinin bir türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi,’’ diğer bir ifadeyle ‘‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi,’’ ile ilgili düzenlemelere değinmekte fayda vardır.
18. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Eş söyleyişle yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.
19. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.
20. Hukukumuzda egemen ilke ‘‘şekil serbestisi’’ olup, kural olarak eser sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şartına tabi değildir. Yasada aksi öngörülmedikçe, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin geçerli olabilmesi için yasada belirlenen şekle uygun olarak yapılması zorunludur.
21. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Hukukî işlem” başlıklı 706. maddesi, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır’’ şeklindedir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 213. maddesinde de (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 237) “Akdin şekli” başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmî senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 60/3. ve 89. maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce re’sen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir.
22. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmî şekilde yapılmaları zorunlu olup; kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde re’sen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.
23. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 E., 2021/441 K.; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-2930 E., 2021/831 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
24. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK’nın 2. maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın imzalanan sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmî ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.
25. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, tapulu taşınmazın veya tapulu taşınmaz payının devrini içermesi nedeniyle tek taraflı irade beyanıyla feshedilemez; taraf iradelerinin fesih konusunda uyuşması gerekir veya mahkeme kararı ile fesih mümkündür. Taraf iradeleri fesih konusunda uyuşmamış ise, mutlaka hâkim kararı gereklidir.
26. Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, satın alan kişinin iyiniyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımlama yapmak gerekirse, iyiniyetten maksat “hakkın doğumuna engel olacak bir hususun, hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir”.
27. Belirtilen ilke, TMK’nın 1023. maddesinde aynen “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024. maddede; “Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde vurgulanmıştır.
28. Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden, iktisapta bulunan kişinin iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Bu görüşten hareketle kötü niyet iddiasının def’î değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece re’sen nazara alınacağı gerek 08.11.1991 tarihli ve 1990/4 E. 1991/3 K. sayılı İnançları Birleştirme Kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiş, benimsenen bu ilke Hukuk Genel Kurulunun 23.05.2001 tarihli ve 2001/1-422 E., 2001/434 K. sayılı kararında da kapsamlı olarak açıklanmıştır.
29. Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaat yapan müteahhidin, yaptığı işin karşılığı olan arsa payını, mülga BK’nın 364. maddesi hükmü doğrultusunda, kural olarak arsa sahibine verilmesi gereken dairelerin teslimi anında talep hakkı doğar. Ancak taraflar yasa hükmünün aksine, arsa payının devrine ilişkin özel koşullar kararlaştırabilir. Örneğin, üzerinde inşaat yapılacak arsanın müteahhide verilmesi öngörülen payının, peşinen devri kabul edilebileceği gibi, müteahhide isabet edecek bağımsız bölümlerin kat irtifaklı arsa paylarının, inşaatın belirli aşamalarında devri de kararlaştırılabilir. İnşaatın tamamlanmasından önce müteahhide pay devri yapılması, inşaat yapımı sırasında müteahhide gerekli olan sermayenin sağlanarak işin bir an önce bitirilmesi amacını gütmektedir. Peşinen tapuda yapılan bu pay devri bir nevi avans niteliğindedir.
30. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimler içerdiğinden, yüklenicinin peşinen kendisine devredilen tapuya hak kazanabilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunmadıkça kendi edimini yüklendiği özen borcu uyarınca kanuna, sözleşme hükümlerine fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa etmiş olması gerekmektedir. Eş söyleyişle yüklenici edimini tam olarak yerine getirdiğinde, kendi adına düşen bağımsız bölümlerin tescilini isteyebilecektir. Yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler de yüklenicinin halefi olduklarından ancak, yüklenici edimi tam olarak yerine getirip tapuyu almaya hak kazandığı takdirde hak sahibi olacaklardır. Nitekim yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ile devredilen tapunun iptalini isteme hakkı doğmaktadır. Zira ani edimli türden olan eser sözleşmeleri kural olarak geriye etkili olarak sonuç doğurmaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 25.01.1984 tarihli ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı kararında da kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi hâlinde, uyuşmazlığın kural olarak mülga BK’nın 106-108. maddeleri gereğince çözümlenmesi gerektiği, ancak olayın niteliği ve özelliği haklı gösteriyorsa TMK’nın 2. maddesi uyarınca sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar vermek gerektiği belirtilmiştir.
31. İnşaatın kısa sürede tamamlanması amacıyla inşaatın başında bu sözleşme uyarınca tapuda devir yapılmasına rağmen, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünde artık tapuda yapılan devrin sebebi ortadan kalkacak ve kayıt yolsuz tescile dönüşecektir. Avans niteliğindeki bu paylar, yüklenici temerrüde düştüğünde arsa sahibi tarafından geri istenebilir ve yüklenici ile bağımsız bölüm almak üzere sözleşme yapan üçüncü kişiler, tapuda yapılan devre rağmen bu payları arsa sahibine iade etmek zorundadır. Bu durumda üçüncü kişiler için TMK’nın 1023. maddesi uygulanamaz. Zira üçüncü kişiler yüklenicinin halefidir. Bu sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapıldığını, yüklenici inşaatı tamamladığında bağımsız bölümü alabileceğini bilirler veya bilmeleri gerekir. Bu sebeple TMK’nın 1023. maddesi hükmünün uygulanması için aranan iyi niyet şartı, üçüncü kişi açısından gerçekleşmez. Nitekim Anayasa Mahkemesi 2014/12321 başvuru numaralı ve 20.07.2017 tarihli kararında da, bu durumda yükleniciden tapuda devir suretiyle pay alan üçüncü kişilerin mülkiyet haklarının ihlâl edilmediğine karar vermiştir (Hukuk Genel Kurulunun 21.01.2020 tarihli ve 2018/23-240 E., 2020/43 K. sayılı kararı).
32. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici…arasında noterde düzenlenen ve resmî geçerlilik koşulunu sağlayan 10.08.1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye devir ve temlik edilen taşınmaz üzerindeki payların bir kısmı üçüncü kişi olan davalılara devredilmiştir. Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyetinin 24.04.2005 tarihli raporunda, sözleşme konusu ana yapının tüm katlarının projesine aykırı inşa edildiği, kaçak yapı statüsünde olan binada kaçak kısımların yıkılarak projesine uygun hâle getirilmesinin statik açıdan mümkün olmadığı, mevcut hâli ile de projeye bağlanmasının mümkün olmadığı, kat mülkiyeti ve/veya kat irtifakı tesis edilemeyeceği, iskân ruhsatının alınamayacağı belirlenmiştir.
33. Dosya kapsamından ve olayların gelişim sürecinden davalı … ve …’ın inşaat aşamasındaki binadan pay satın aldıkları açıkça anlaşılmaktadır. Mahkemece yüklenici edimini yerine getirmediği için geriye etkili olarak feshine karar verilen sözleşme konusu kaçak yapıdan ve henüz tamamlanmamış inşaattan hisse satın alan bu iki davalı, araya dava dışı üçüncü kişiler girse dahi, arsanın gerçekte yükleniciye ait olmadığını, payın kat karşılığı verildiğini, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi hâlinde kendilerine bırakılan arsa paylarında haklarının doğmayacağını bilmekte veya bilebilecek durumda olduklarından arsa sahibi tarafından avans olarak verilen arsa payının iptal edileceği riskini göze alarak tapuyu devralmışlardır. Haklarında iyiniyet iddiası ileri sürülemeyeceği gibi TMK’nın 1023. maddesinin de uygulanma olanağı bulunmadığından bu davalılar üzerine kayıtlı hisselerin iptali ile davacı arsa sahibi mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekir.
34. Diğer taraftan direnme konusu birleşen 2004/226 E. (bozmadan sonra 2018/141 E.) sayılı davanın tarihi 08.04.2004 olmasına rağmen, direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında 21.03.2002 olarak hatalı gösterilmiş ise de, bu husus mahallinde düzeltilebilir maddî hata niteliğinde olup esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.
35. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı arsa sahibi … mirasçıları vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.12.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.