Paylı mülkiyet üzere olan taşınmazlarda, paydaşlardan herbirinin, bu tür davayı tek başına açıp yürütebilir. Kesinleşen tescil ilamının dayanağı olan kroki kapsamında kalan kesimde yol bulunmamaktadır. Tescil ilamının kesinleştiği tarihten itibaren de geçen kısa sürede, taşınmaz içerisinde kalan kadim bir yolun bulunabileceği düşünülemez.
DAVA VE K: Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; KARABÜK Asliye 1. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 14.3.1989 gün ve 316-76 sayılı kavrarın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 21.12.1989 gün ve 11185-27675 sayılı ilamı;
(… Mahkemece bozma kararına uyulmuş bozmanın diğer gerekleri yerine getirilmiş isede önceki bozma kararının 1 numaralı bendinde 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca inceleme yapılması dava hakkının olup olamayacağının tesbit edilmesi öngörüldüğü halde bu defa yine bu konuda inceleme yapılmadan karar verilmesi,
Yola terhin edilen kısmın kararda 510.46 m2 olarak gösterilmesi gerekirken 510.46/1939 hisse şeklinde ifade edilmesi doğru görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Yargıtay HUKUK GENEL KURULU KARARI:
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava konusu taşınmaz, davacı ile dava dışı müşterek arasında paylı mülkiyet üzeredir. Çekişmeli yolun, davacının paydaşı bulunduğu ve zilyetliğe dayalı tescil ilamı sonucu oluşan-tapusu kapsamında kaldığı saptanmıştır.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında bir kısım üyelerce, davada istek bedel karşılığı tapudan terkini de içerdiğinden, tek paydaşın dava açamayacağı ileri sürülmüş ve bu husus önsorun kabul edilmiştir.
Paylı mülkiyet üzere olan taşınmazlarda, paydaşlardan her birinin, bu tür davayı tek başına açıp yürütebileceği, bu uygulamanın kararlılık kazanan yargısal kararlar gereği bulunduğu görüşüyle üçte ikiyi aşan oyla ilk görüşmede ön sorun çözüme ulaştırıldıktan sonra, işin esasına geçilmiştir.
Davacının; iddiasına dayanak yaptığı tapusu, M.K: ’nun 639/1. maddesine göre 1977 yılında uyuşmazlığın niteliği gereği Hazine ve ilgili kamu tüzel kişiliği olarak belediye yasal hasım gösterilerek açılan tescil davası sonucu alınmıştır. Verilen kararın, davanın taraflarını bağlayacağı kuşkusuzdur.
Kesinleşen tescil ilamının dayanağı olan kroki kapsamında kalan kesimde yol bulunmamaktadır. Tescil ilamının kesinleştiği tarihten itibaren de geçen kısa sürede, taşınmaz içerisinde kalan kadim bir yolun bulunabileceği düşünülemez.
Bu nedenle de, olayda 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca dava hakkının kaybedildiğinden söz edilmesi mümkün değildir.
Yerel Mahkemece; Özel Dairenin “anılan 38. madde çerçevesinde araştırma yapılması” gereğine işaret eden bozmasına karşı, mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle, davanın kabulüne ilişkin olarak kurulan hüküm Usul ve Yasa’ya uygun bulunduğundan onanmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle (ONANMASINA) yapılan ikinci görüşmede, salt çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZILARI: Davacının 21.12.1977 tarih 39 numaralı tapu kaydına dayanarak açtığı bu davaya bakılmakta iken; çekişmeli yeri de içeren taşınmazın, kadastroca tahdit ve tesbite tabi tutulduğu, çekişmeli yerin “genel yol” niteliğiyle tesbit dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra yolun dışında kalan bölümünde 1 ve 22 parsel numaralar verilip tesbit gördüğü ve anılan parsellere ilişkin tespitini de henüz kesinleşmediği (itirazlı bulunduğu) sabittir ve tartışmasızdır.
Bilindiği ve 3402 Sayılı Yasa’nın 12. maddesinde ifade edildiği üzere; kadastro tesbiti kesinleştikten sonra, önceki kayıtlar elde mevcut kayıt olma niteliğini yitirirler. Bundan ötürü kesinleşen kadastrol tesbitin düzeltilmesi (iptali) ile birlikte ileri sürülmedikçe önceki kayıtlara dayanılarak salt el atmanın önlenilmesi isteğine hasren açılan davalar dinlenilemez. Kamulaştırmasız el atmanın önlenilmesi isteğine hasren açılan davalar dinlenilemez.
Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminat davalarında da delilin verilip verilemeyeceğini ya da neresi için verilebileceğini, önceki kaydın belirlediği mülkiyet hakkı tayin edecektir. Aksi durum, (önceki tapu kaydına değer verilmesi) kadastronun genel yol niteliği ile tasfiye ettiği yer için bedel ödenmesi sonucunu doğuracaktır.
O halde, tesbit dışı bırakılma işlemini kadastrol bir işlem olduğu, 22 ve 1 sayılı parsellere yönelik tesbitin de henüz kesinleşmediği gözetilerek, itirazlı bulunan kadastrol tesbiti bekletici sorun yapılmalı ve yanlar arasındaki uyuşmazlık; kesinleşecek kadastrol mülkiyet hakkına ve kapsamına bakılmak suretiyle çözüme kavuşturulmalıdır.
Belirttiğimiz gerekçeler ile değişik bozma yapılması görüşünü taşıdığımızdan sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyoruz.
KARŞI OY YAZISI: Davacı taşınmaz malda paydaştır. Paydaşlar arasında paylaşılmamıştır. Taşınmaz mal yola katıldığına göre M.K: ’nun 912/2. maddesi uyarınca sicilden çıkarılacaktır.
Payın sicilden çıkarılması mümkün değildir. Paylaşma olmadığından davacının payına düşecek olanın sicilden çıkarılması mümkün olmadığı gibi yola alınan bölümden davacının payına nerenin düşeceğinin belirlenmesi de mümkün değildir. Bu nitelik itibariyle davacı bağımsız olarak hissesi üzerinde tasarruf yetkisini (M.K: 623/3) kullanamaz. Böyle olunca paydaşlar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Dava ehliyeti davanın her safhasında göz önünde tutulabilir. Mecburi dava arkadaşı olanların hep birlikte açmadıkları bu dava red edilmelidir. Kararın bu sebeplerle bozulması gerektiği kanaatindeyim.