Çekişmeli yerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazların etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 sayılı yasanın 17/1-2. Maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konulan kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı orman yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Kadastro sırasında Ç. Köyü 130 ada 1 parsel sayılı 37.052.82 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesiz olarak mera niteliği ile sınırlandırılmıştır. Davacı orman yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece orman yönetiminin, köy tüzel kişiliğine yönelik açtığı davanın usulden reddine; dava konusu taşınmazın bilirkişilerin 04.10.2004 tarihli raporlarına ekli krokide (A) ile işaretlenen 770,17 m2’lik bölümünün davalı parselden çıkarılarak OS noktalan çekilmek suretiyle devlet ormanına ilavesine, 130 ada 1 parselin kalan miktarının rapordaki çap dahilinde 36.279,65 m2 yüzölçümlü olarak tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm davacı orman yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.
Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli değildir. Hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın memleket haritasındaki konumu gösterilmemiş, uygulanan memleket haritası ve hava fotoğraflarının tarihi belirtilmemiş, taşınmazın (B) ile işaretlenen bölümünün memleket haritası, hava fotoğraflan ve amenajman planında ne şekilde uygulamaya tabi tutulduğu açıklanmamış, yöntemine uygun orman araştırması yapılmamıştır. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman bilirkişi raporu çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Hakimin bilirkişi raporlarını denetleme yükümlülüğü vardır. Bundan ayrı, çekişmeli taşınmaza komşu olan parsellerin dayanak belgeleri dosya arasına getirtilmemiş, taşınmazlar başında yapılan keşifte komşu parsel denetimi yapılmamıştır. Öte yandan, mera olarak sınırlandırılan taşınmazlar aleyhine açılacak davalarda Hazine ve çekişmeli taşınmaz köy sınırları içerisinde ise, köy tüzel kişiliği, belediye sınırları içerisinde ise Belediye Başkanlığı yasal hasımdır.
Açıklanan nedenlerle mahkemece köy tüzel kişiliği aleyhine açılan davanın usulden reddine karar verilmiş olması da isabetsizdir.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir.
13.7.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. 1adenin koşulları yasada gösterilmiştir.
Mahkemece, komşu parsellerin dayanak tapu kayıtlan, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğraflan ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesi’nin 1.6.1988 gün ve 31/13 E: -K: ; 14.3.1989 gün ve 35/13 E: -K: Ve 13.6.1989 gün ve 7/25 E: K: sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 3.3.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli, toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, parseller üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; çekişmeli taşınmazın ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli yeri ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişme konusu yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalıdır.
Açıklanan konular göz önünde bulundurularak çekişmeli yerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazların etrafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 sayılı Yasanın 17/1-2. maddesine aykırılık teşkil ettiği düşünülmeli, bütün bu konulan kapsayacak, duraksamaya yer vermeyen ortak imzalı rapor ve kroki alınıp çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin biçimde saptanmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Kabule göre de, davalılardan Hazine kendisini vekille temsil ettirdiği ve davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde kabul ve red oranına göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre vekalet ücreti takdir edilmemiş olması da usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle orman yönetimi ve Hazine’nin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, 1.7.2005 günü oybirliği ile karar verildi.