2981 sayılı Kanun’un 16/5 maddesinden yararlanabilmek için ilgili hükmün yürürlüğünden önce kat ilavesinin yapılması gerekir.
Dava dilekçesinde yeniden yapılan bağımsız bölümlerin tapuya tescili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından yasal süresi içinde verilen temyiz dilekçesi ile istenilmekle taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davalı vekili Av. Y… O… ile aleyhine temyiz olunan davacı vekili Av. S… D… geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
K: Dava, kat irtifakı tesis edilmiş olup tamamlanmış ve bağımsız bölümleri iskân edilmiş yapının üzerine kat çıkmak suretiyle kazanılan bağımsız bölümlerin tesciline ilişkindir.
Böyle bir davanın dayanağı, tüm kat maliklerinin rızası alınmadığına göre (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu 44. maddesi) ancak 2981 sayılı Kanunun 16. maddesine, 3290 sayılı Kanunla getirilen ek fıkra hükmü olabilecektir. Gerçekten anılan fıkra hükmünde, daha önce kat irtifakı kurulmuş binalarda 3290 sayılı Kanunun getirdiği olanaklardan yararlanılarak, bağımsız bölüm kazanılmış olması halinde, arsa payına bağlanmamış bu bağımsız bölüm sahibine belli koşulların gerçekleştirilmesi ve belgelerinin sağlanması koşuluyla diğer kat maliklerinin muvafakati aranmaksızın arsa payı tesbit edilerek tescile karar verilebileceği öngörülmüştür.
Dosya içeriğinden anlaşıldığına göre Kat Mülkiyeti Kanununun 44. maddesi hükmüne uygun bir kat malikleri kurulu kararı ve buna dayalı bir işlem mevcut olmayıp, esasen hükmü temyiz eden davalının daha önceki feragat ve muvafakat içeren belgedeki beyanlarının bu madde kapsamında işlem yapıldığı anlamına gelmeyeceği de açıktır.
Yukarıda sözü edilen, 2981 sayılı Kanunun 16. maddesine 3290 sayılı Kanunla eklenen fıkra hükmünün uygulanması ise, 3290 sayılı Kanundaki geçici maddelerle sürelere bağlanmış olup, bir nevi af niteliğinde olan bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, yapılan kat ilavesinin 3290 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 7.6.1986 tarihinden önce gerçekleştirilmiş olması ve fıkradaki yapı ruhsat ve kullanma izin belgelerinin de bu tarihten itibaren belli süre içinde yapılacak başvuru üzerine sağlanmış olması gerekir. Oysa dosya içeriğine göre, tescili istenen bağımsız bölümlere ilişkin tadilat projeleri ve inşaat ruhsatları, 1992 ve daha sonraki tarihlerde alınmış ve inşaat bundan sonra yapılmıştır.
Diğer taraftan, tesis edilmiş ve yapısı tamamlanmış taşınmaz üzerindeki kat irtifakı, kanundaki istisnalar dışında ancak tüm kat maliklerinin oybirliğiyle kaldırılabilir ve yeniden tesis edilebilir. Dava konusu bağımsız bölümlerin içinde yer aldığı ana gayrimenkul üzerindeki yapı tamamlanmış olduğuna göre, bu irtifak davalı kat malikinin muvafakatı dışında kaldırılamaz.
Bu durumda yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı yararına takdir edilen 750.000 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.4.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi.