Artırma ve Eksiltme Kanununa göre yapılan gayrimenkul satışları sırf ihtiyarî satışlardan olmakla beraber 571 nci maddenin hükmü haricinde cereyan eder. Bunların ihtiyarî satış mahiyetlerinden dolayı Kanunu Medeninin 658 ve 659 ncu maddelerinde yazılı şüf’a hükümlerine tabi olduğunda şüphe yoktur. Mezkur maddelerdeki akdi ve kanunî şüf’a baklan satışın öğrenildiği tarihten itibaren bir ay içinde kullanılabilir. Satıştan önce istimal edilmelerine lüzum ve imkan yoktur. İcra Kanununa tevfik edilmeyen ihtiyarî artırmaların hepsi hakkında şüf’anın umumî hükümleri ayniyle cereyan eder.
Cebrî müzayedelerde şüf’a hakkının cereyan edip etmiyeceği hususunda Temyiz Birinci ve Üçüncü Hukuk Daireleri arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli için 29.11.939 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyede müzakere nisabının tahakkuk ettiği görüldükten ve mezkur daire kararları okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis K1 tarafından izah edildikten sonra söz alan ;
K2; Şüf’a cebrî icrada cari olamaz. Cebrî icralarda şüf’a hakkı verilecek olursa hissei şayia cebrî icra yolu ile satılamaz, demektir. Kanun artırmalarda aynî artırmayı düşünmüştür. Şüf’a hakkını görünce müşteri artırmaya talip olmaz. Rosel ve sair bütün şarihler bu hususta müttefiktirler. Federal Mahkeme kararları da cebrî icrada şüf’a hakkını kabul etmiyor.
Sait; Hukuk usulünde hüküm mutlaktır (maddeyi aynen okudu), icra kanunu mucibince bütün hissedarlara tebligat yapılacak, ilan edilecek. Demekki şüf’a hakkı kendiliğinden doğuyor. Her iki ahvalde de şüf’a cari olur. Fark görmüyoruz.
K3; Cebrî satışlarda şüf’a cereyan etmiyeceği meydandadır. Eski ahkamda da böyle idi. Üçüncü Hukuk Dairesince mesnet ittihaz olunan usuldeki maddenin kabiliyeti tatbikiyesi yoktur.
Şefkati ; İhtiyarî müzayedelerde müddet yoktur. Satılınca haklarını umumî kaidelere tevfikan ararlar, ilanlı ihbarlar yoktur. Cebriye gelince, bunda hak aranması kanunun ruhu ile gayri kabili teliftir. Rüçhan hakkı kullanılır.
K7; Şarihin noktai nazarı karşısında bizi tereddüde sevkeden saik bilahara meriyet mevkiine giren usulün 572 nci maddesidir. Bu maddede zikredilen 658, 659 ncu maddeler şüf’a hakkını gösteren maddelerdir. Karşımızda bir şarihin sözü var, bir de daha muahhar kanun şüf’a hakkının kullanılacağını yazıyor. Bu kanun hükmünü imal ve riayet etmek icap eder.
Birinci Reis; Cebrî müzayedelerde tebligatlar, ilanlar yapılıyor. Buna rağmen hissedar sükut ediyor. Bu itibarla şüf’a caiz midir?
K4; Cebrî müzayedelerde şüf’a hakkı kabul olunursa bir çok teşevvüşata meydan verilmiş olur, demeleriyle celseye nihayet verildi.
Birinci Reis; Asıl ihtilaf ahkamı umumiyemi yoksa 572 nci maddemi tatbik edilecek, bu cihetin halli lazımdır.
K5 Birinci Hukuk; Bu işin birinci müzakeresinde bulunmamıştım. Onun için bu celsede mütalaamı arza müsaadenizi dilerim.
Temyiz Birinci ve Üçüncü Hukuk Daireleri kararları arasındaki içtihat ihtilafı. Hazinei Maliyenin bir gayrimenkuldeki şayi hissesini bilmüzayede sattığı surette ikame olunan şüf’a davasında sabit olan şüf’a hakkının ne tarihten başlıyacağı hususundadır. Birinci Hukuk Dairesi Hazinenin bu satışı “ihtiyarî ve alenî” olduğu için şüf’a hakkının “cebrî müzayede” lerde mabihüttatbik olan H.U.M.K. nun 572 nci maddesinde zikr olunduğu üzere ilk ilan tarihinden itibaren bir ay zarfında kullanılması lazım gelmeyip ahkamı umumiyeye tevfikan satışa ıttıla tarihinden itibaren bir ay zarfında kullanılması lazım geleceğine karar vermiştir. Üçüncü Hukuk Dairesi (bilmüzayede satılan gayrimenkul hakkında şüf’a cereyan etmiyeceğine) hüküm veren bir sulh mahkemesinin ilamını (usulün 572 nci maddesi hükmünün nazara alınmamış olmasından naşi) nakzetmiş ve nakza tebean nakız dairesinde ittihaz olunan kararı tasdik etmiş yani Hazine tarafından bilmüzayede satılan bir gayrimenkulde şüf’a hakkının ilk ilan tarihinden istimal edilmesi lazım geldiğini kabul etmiştir. Heyeti celilelerince tetkik edilmesi icap eden husus iki dairenin bu kararları arasındaki ihtilafın halline maksur olmak iktiza eder. Geçen celsede bu ihtilafın tetkiki sırasında (cebrî müzayedede şüf’a cereyan edip etmiyeceğinin) müzakeresine girişilmiş ve bu bapta muhtelif mütalaalar dermeyan edilmiş olduğunu zabtın tetkikinden anladım. Halbuki iki daire arasında bu bapta bir ihtilaf yoktur. Her iki daire de cebrî müzayedelerde şüf’anın cereyan edeceğini kabul etmiştir. Binaenaleyh müzakerenin iki daire arasındaki ihtilafa hasredilmesi lazım geleceğini heyeti celillerine arzediyorum.
İhtilaflı olan mesele hakkındaki mütalaamı arzetmezden evvel cebrî müzayedelerde şüf’a cereyan edip etmiyeceği hususundaki fikrimi de arzedeyim. Heyeti celilenin malumu olduğu üzere şüf’a hakkı ya mukaveleden doğar veya kanunîdir. Mukaveleden mütevellit şüf’ada müessis malik olduğu gayrimenkulu rızasiyle satacak olursa tercihan şefia vereceğini taahhüt etmiştir. Rızasiyle satmaz da herhangi bir borcu için cebrî icra tariki ile satılırsa müessisin ihtiyarı taalluk etmediği ve binaenaleyh şart tahakkuk etmediği için bunda şüf’a cereyan etmemek lazım gelir. Nitekim Rosel de şerhinde bu mütalaada bulunmuştur. Fakat H.U.M.K. nun 572 nci maddesi sarahati karşısında bu fikrin isabetinde ısrar edilemez. Çünkü bu madde Kanunu Medeninin 658 ve 659 ncu maddelerinde bahsolunan şüf’a haklarının istimalinde müsavi bir hüküm vaz etmiştir.
Kanunî şüf’aya dair olan 659 ncu maddede “satıcı” dan hiç de bahsolunmamıştır. Bu hisse ister cebrî icra tariki ile ister ihtiyarî ve alenî müzayede ile ve ister müzayedesiz satılmış olsun şefi için şüf’a hakkı derkardır. Çünkü bu maddenin hükmü mutlak ve sarihtir. Binaenaleyh bugünkü müdevvenatı kanuniyemiz hükümlerine göre alelıtlak cebrî müzayedelerde de şüf’a cereyan eder.
Yine ihtilaflı olan mesele hakkındaki fikrimi arzetmezden geçen celsede üzerinde tevkif edilmiş olan bu nokta hakkındaki fikrimi de arzedeyim. İzaleişüyu zımnında satılan bir gayrimenkulde şüf’a cereyan edeceğine dair bir fikir ortaya atılmıştır ve 572 nci maddenin mevzuu da bu olduğu ileri sürülmüştür. Fikrimce izaleişüyu zımnında satılan gayrimenkulde şüf’a asla cereyan etmez. Çünkü izaleişüyu zımnında vukubulan satışta müşa gayrimenkulun tamamı satılır. Satılmamış bir hisse kalmazki o hisse sahibi şüf’a davası ikame edebilsin. Şu halde şüf’a davasını kim ikame edecek suali bihakkın varit olabilir. Eğer hissedarlardan her biri bu hakkı istimal edebilir denilirse şüyu izale edilmemiş olur. Şüf’a hakkı böyle bîmana neticeler husule getirilmek için ihdas edilmiş değildir. Usulün 570 nci maddesinde izaleişüyu için satış yapmak üzere hakimin müzayede ile satış fiilindeki hükme tevfikan hareket etmek üzere bir memur tayin edeceğinin zikredilmesi satışta İcra Kanunu hükmünü tatbik edeceğine işarettir. Çünkü 571 nci maddede menkul ve gayrimenkullerin müzayedesinin İcra Kanununa tevfikan yapılacağı beyan edilmiştir. 570 nci maddenin şüf’a müddeti ile hiç bir alakası yoktur. Esas ihtilaflı mesele hakkındaki mütalaaya gelince, usulün 571 ve 572 nci maddelerine münhasır olan beşinci fasıl (müzayede ile satış) unvanlıdır. 571 nci madde menkul ve gayrimenkul malların müzayedesinin İcra Kanununa tevfikan yapılacağını amirdir. Böyle İcra Kanunu hükümlerine tevfikan satışa (cebrî satış) ve Hazinei Maliye gibi müesseselerin kendi rızasiyle Devlet mallarının satışına dair olan kanun hükümlerine tevfikan Devlet malını bilmüzayede satmasına (ihtiyarî ve alenî satış) demek lazım gelir. İcra kanunları hükümlerine tevfikan satılan gayrimenkullerde şüf’a hakkının 572 nci maddede sarahatan beyan olunduğu üzere (nihayet müzayede için yapılmış olan ilk ilan tarihinden itibaren bir ay zarfında istimal) edilmesi icabeder. Yukarıda arzettiğim veçhile bu hususta daireler arasında ihtilaf yoktur. Bu cihetin tevhidi içtihat tariki ile halli cihetine gidilmeğe de cevazı kanunî yoktur. Hazinenin ihtiyarî ve alenî sattığı gayri menkullerde şüf’a hakkı hangi tarihten istimal olunur? İşte ihtilaf bu noktadır. Birinci Hukuk Dairesi ahkamı umumiyenin tatbiki lazımdır diyor ve filhakika da öyledir. Çünkü ihtiyarî ve alenî satışta îcra Kanunu hükümleri tatbik edilmez ve şefia 572 nci maddede külfet tahmil olunamaz. Malümdurki bu madde hükmü istisnaîdir. Mevridine maksur olmak lazım gelir. Mevridi îcra Kanunu hükümlerine tevfikan satıştır. Bu madde ihtiyarî ve alenî satıştan bahsetmez ve bu da oraya teşmil edilemez.
Şurasını istitraden arzedeyimki H.U.M.K. nunda 572 nci maddede zikrolunan ahkamın yeri olmamak lazım gelir. Zaten cebrî icra tariki ile satışta ilk ilan tarihinden müddetin istimali tatbikatta müşkülat tevlit etmektedir. Emsali bir hadisede şefi; müddeti muhafaza için hem icraya ve hem mahkemeye müracaatla bir hayli gayret sarfetmiş ve bu baptaki muhtelif kararlar hukuk Heyeti Umumiyesine kadar sevkolunmuştur.
K3; Bu madde cebrî icrada tatbik edilemez. Buna imkan yoktur. 572 nci maddeyi İcra Kanununun maddesini tadil eder bir madde ad ve telakki etmeğe de keza imkan yoktur.
Reis K6; Cebrî icralarda şüf’a cereyan etmez. Gayrimenkul müşterek olur ve bilahara taksimi mümkün olmazsa ve şeriklerden birinin müracaatı üzerine satılıyorsa işte bu madde buna maksurdur.
K4; İzaleişüyu kanununda vazukanun biraz sürat istihdaf etmiş ve bu maddeleri koymuştur.
K6; Gayrimenkulde dört hissedar varsa olan müzayede şerikler arasında yapılır.
Sait; 572 nci madde Kanunu Medeniden sonra meriyete girmiştir ve madde kat’îdir. Artık Rosele gitmeğe lüzum kalırmı ?
K7 ; 572 nci maddede bir ay içinde tarihi ilandan itibaren ismini yazdırması lazımdır. Yazdırmış ise ihalei kat’iyede kendisine verilir.
Birinci Reis; Cebrî ve alenî müzayedelerde şüf’a cereyan etmez. Ancak Kanunu Medeninin tayin ettiği yerlerde ihtiyarî ve alenî müzayedeler için bir müddet tayin edilmiştir.
K10 ; Cebrî, ihtiyarî müzayedelerde her ikisinde de şüf’a cereyan eder. Binaenaleyh hissedarlardan birinin yaptığı işten diğerinin zarardide olmaması lazımdır. Ve vazukanun hiç kimsenin zararını istihdaf etmemiştir.
Birinci Reis ; Bazı satışlar vardırki onlarda cebir yoktur ve fakat alenîdir, ilanla yapılır. Resmî dairelere ait bazı satışlar.
K8; H.U.M.K. nun 8 nci faslı Nöşatel H.U.M.K. nun 5 nci babından alınmıştır. Birinci kısım taksim, ikinci kısım izaleişüyu aynen iktibas edildiği halde müzayede ile satışta Nöşatel kanunundan ayrılmıştır.
Kanunumuzun 571 ve 572 nci maddeleri hükmü kanun layihasını ihzar eden komisyon tarafından konulmuş ve Temyiz Mahkemesi heyetinden mürekkep komisyon, layihayı müzayede ile satışta şüf’a carî olmaz suretinde düzeltmiş iken bu musip düzeltme nazara alınmamıştır.
H.U.M.K. nundan sonra meriyete giren İcra ve İflas Kanununda münderiç bu hususlara mütedair hükümler tatbik olunmak zarurîdir.
Şüyuun izalesine dair sadır olan hükmün infazı sırasında hissedarlara tebligat icra olunacağı İcra ve İflas Kanunu hükümleri iktizasındandır. Tebligat icra olunacak hissedarların müzayedeye iştirak etmeleri lazımdır. Yoksa ihaleden sonra bir hak iddia edemezler. Bu itibarla müzayede ile satılan gayrimenkullerde şüf’a cari olmaz. İcra ve İflas Kanunu hükümleri H.U.M.K. nün 571 ve 572 nci maddeleri hükmünü kaldırmıştır. Kaldıki izaleişüyudur. Satışa çıkarılan hisse değil, gayrimenkulun tamamı olmak itibariyle de şüf’a cari olamaz.
Sait; Alenî ve icra dairelerince yapılan müzayedelerde usulün 572 nci maddesi tatbik edilmek lazımdır. Aramızda Birinci Hukukla bir ihtilaf yoktur. İlan tarihinden itibaren şüf’ayı kabul etmek hem kanunu imal etmek bakımından ve hem de adalet ve nasfet noktasından tatbik edilmesi doğru olur.
K5; K9 Bey izaleişüyuda şüf’a cereyan etmez, diyorlar. Zaten bu hususta daireler arasında ihtilaf yoktur. Mamafih evvelce de arzettiğim üzere izaleişüyuda şüf’a esasen mevzuubahis değildir. Biz ihtiyarî ve alenî satışlarda şüf’a cereyan eder, lakin müddet hususunda ahkamı umumiye tatbik olunur, diyoruz. Üçüncü Hukuk da bu hallerde şüf’a cereyan eder, fakat 572 nci madde tatbik edilmek lazımdır, diyorlar. Heyeti celilenin halledeceği ihtilaf budur.
K2; Borç için İcra Kanunu gayrimenkulun satışını gösteriyor. Hukuk Usulü Kanunundaki faslın para borcu için yapılan o gibi satışlara şümulü olamaz. Yalnız izaleişüyuda mukaveleli şüf’ayı düşünebiliriz. Bu madde bilahara yapılan müzayedeli satışlardan da ancak maddenin dediği gibi İcra Kanununa tevfik edilmiş olanlara tatbik olunabilir. Hadiselerimizde ise müzayede İcra Kanununa değil, artırma ve eksiltme kanunlarına göre yapılmıştır. Bu gibi ihtiyarî satışlarda şüf’anın umumî hükümleri aynen caridir.
K10; İzaleişüyularda şüf’a cereyan etmemek lazımdır. Çünkü kendisinin kusuru vardır. Bir şerikin yaptığı bir hatadan dolayı diğer şüreka niçin mutazarrır olsun. Kanunî bir nehy olmadığına göre gerek cebrî müzayedelerde ve gerek izaleişüyuda şüf’a hakkı cereyan eder.
K9; Gerek mukaveleli ve gerek mukavelesiz olsun mahkeme şüyuun izalesine karar verdikten sonra şüf’a mevzuubahis edilemez.
K2; Bir şüf’a hakkı izaleişüyua mani değildir.
Şemseddin; Mukavele ile tapu sicilline kaydedilen şüf’a hakkı hiç bir suretle ihlal edilemez. Kanunî şüf’aya gelince, fena hissedarlardan tevakki için konmuştur. Binaenaleyh bu endişe gerek cebrî müzayedelerde ve gerek diğer satışlarda da vardır. 572 nci madde kendi malımızdır. Bu madde pek boş da değildir. Binaenaleyh şüf’a her safhada cereyan eder.
K3; Satış mutlak olarak tasrih edilse bile satış başkası tarafından yaptırılmış ise satışlarda ihtiyar aramak lazımdır. İcabî kabul ile inikat eden satışlarda şüf’a caridir. 572 nci madde komisyonda tam olarak konmuş ve bilahare kaldırılmıştır ve bugünkü hali ile hiç bir yerde kabili tatbik değildir.
K10; Kendisi hissedar olması dolayisiyle yaptığı masrafları kimden alacaktır ?
Şefkati; Şüf’anın kanunî ve mukaveleli olması alenîdir. Şüf’a şüf’adır kanunu imal etmek lazımdır.
Birinci Reis ; Gerek alenî ve gerek cebrî müzayedelerde Üçüncü Hukuk Dairesi 572 nci maddenin tatbik kabiliyeti olduğu. Birinci Hukuk dahi ihtiyarî müzayedelerde ahkamı umumiye dairesinde halli mesele edilmek lazımdır, diyor. Bize gelince ihtiyarî ve alenî müzayedelerde şüf’a cari değilmi ? Bunu halletmek lazımdır. Bize gelen ihtilafın mevzuu da budur.
K5; Cebrî müzayedelerde şüf’a cereyan edip etmiyeceği hakkında daireler arasında bir ihtilaf mevcut olmadığı, bilakis vahdet olduğu halde bu cihetin heyeti celilece bu hususun halline lüzum görülerek reye vaz’ı tensip edildi. Ve tasnifi ara neticesinde (cebrî müzayedelerde şüf’anın cereyan etmiyeceği) ekseriyetle kabul edildi. Şu halde fikrimce 572 nci maddenin mahalli tatbiki kalmamıştır. Ötedenberi ihtiyarî ve alenî müzayedede ahkamı umumiyenin tatbiki reyinde olduğum halde bu maddeyi bütün bütün ihmal etmek fikrile bu anda eski reyimden bilmecburiye dönerek ihtiyarî ve alenî müzayedelerde şüf’a hakkının ilk ilan tarihinden başlayacağı yolundaki reye iltihak ediyorum. Çünkü eski fikrimde ısrar etsem bu maddeyi mülga addetmekliğim lazım gelir. Tevhidi içtihat yolu ile de olsa bir maddei kanuniyenin lağvı hakkında rey verilemez.
Reylere müracaat neticesinde mevcudun üçte ikisi nisbetini ziyadesiyle geçen bir ekseriyetle atideki karar ittihaz olunmuştur :
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 571 nci maddesi icra ve iflas muameleleri hakkındaki mevzualar haricinde kalan alenî artırmalar için vaz olunmuştur. Yoksa para alacağını tahsil için haczedilen yahut iflas masasına giren malların alacağı tahsil veya iflası tasfiye için paraya çevrilmesine müteallik müzayedelerin İcra Kanununa tevfikan yapılması lüzumunu muhakeme usulleri kanununda beyan etmek hasılı tahsil kabilinden olurdu. Çünkü o gibi artırmalar doğrudan doğruya İcra ve İflas kanunlarının mevzuları dahilindedir. Kanunlar abesle ve yersiz, icapsız tekrarlarla iştigal etmez. Bu maddenin borç için mahcuz yahut iflas masasına dahil malların müzayedelerini istihdaf etmemiş olduğu bununla da zahirdir.
Mezkur maddeyi takip eden 572 nci madde ise birincisine bağlı ve ancak onun istihdaf ettiği müzayedelerden gayrimenkul mala taalluk edenlere mahsustur. Bunun hükmü şüf’a hakkına müteaillk Medenî Kanunun hükümlerinin cereyanına müsait olmayan icra ve iflas Kanununun meşgul bulunduğu gayrimenkul satışlarına teşmil edilemez.
Artırma ve Eksiltme Kanununa göre yapılan gayrimenkul satışları sırf ihtiyarî satışlardan olmakla beraber 571 nci maddenin hükmü haricinde cereyan eder. Bunların ihtiyarî satış mahiyetlerinden dolayı Kanunu Medeninin 658 ve 659 ncu maddelerinde yazılı şüf’a hükümlerine tabi olduğunda şüphe yoktur. Mezkur maddelerdeki akdi ve kanunî şüf’a baklan satışın öğrenildiği tarihten itibaren bir ay içinde kullanılabilir. Satıştan önce istimal edilmelerine lüzum ve imkan yoktur. İcra Kanununa tevfik edilmeyen ihtiyarî artırmaların hepsi hakkında şüf’anın umumî hükümleri ayniyle cereyan eder. Bundan dolayı o gibi alenî ve ihtiyarî müzayedelerde de zikri geçen usulün 572 nci maddesi hükmü tatbik olunamaz.