Hazine tarafından 2886 sayılı Kanunun 75. maddesine göre ecrimisil tespit edilmeksizin ecrimisil ihbarnamesi gönderme yolu tercih edilmeden doğrudan doğruya genel hükumlere gore genel mahkemelerde Hazine tarafından fuzuli şagile karsı dava açılabilir.
Taraflar arasındaki “men’i müdahale, kal ve ecrimisil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Menderes Asliye Hukuk Mahkemesince men’i müdahale ve kal davasının reddine, ecrimisil talebinin idari yargının görevli olması nedeniyle görev yönünden reddine dair verilen 6.3.2003 gün ve 2002/52 E: 2003/87 K: sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 12.6.2003 gün ve 2003/6371-7065 sayılı ilamı ile; (… Dava, çaplı yere el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere göre; davacı idarenin çap kaydına üstünlük tanınmak suretiyle el atmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalının temyiz itirazları yerinde değildir, reddinE:
Ne var ki; haksız fiil tazminatı niteliğindeki ecrimisil isteği bakımından adli yargı yerinin görevli olduğu düşünülmeksizin yanılgılı gerekçeyle idare mahkemesinin görevli olduğundan bahisle, dava dilekçesinin yargı yeri yönünden reddine karar verilmesi doğru değildir. Görev kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınması gerekir. …) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: K: Davacı Hazine, 2385 Ada, 2 Parsel sayılı, Jandarma Genel Komutanlığına tahsisli taşınmaza davalının kaçak konut inşa etmek suretiyle el attığını ileri sürerek, el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteğinde bulunmuş, mahkemenin “el atmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin kabulüne, ecrimisil istemine ilişkin davada ise, 2886 sayılı Yasanın 75. maddesi uyarınca işin idari yargıyı ilgilendirdiğinden söz edilerek dilekçenin görev yönünden reddine” dair verdiği karar yukarıda açıklanan nedenle Özel Dairece bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Ancak öncelikle; ilk kararı temyiz etmeyen davacının direnme kararını temyiz edip edemeyeceği üzerinde durulmalıdır.
Davacı ilk kararı davalı ile birlikte temyiz etmemiş olmasına rağmen direnme kararını tek başına temyiz etmiştir.
Kural, ilk kararı temyiz etmeyen tarafın direnme kararını temyiz etme hakkı olmadığı yönündedir. Bozulan hüküm temyiz edilmemekle usule ilişkin işlemler temyiz etmeyen aleyhine kesinleşir ve buna bağlı olarak bozmadan sonra verilen ilk hükmün tekrarından ibaret olan kararı temyiz yetkisi kalmaz.
Ancak bu usul kuralı mutlak bir kural olmayıp istisnaları bulunmaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 7. maddesinde, – kamu düzenine ilişkin bulunması nedeniyle (4.2.1959 T: 13/5 sayılı içtihadı birleştirme kararı) – Mahkemenin kendisine tevdi olunan işe bakmaya görevli olup olmadığına resen (doğrudan) de karar verebileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır. Bu hüküm uyarınca görev kurallarına aykırılık Yargıtay tarafından da kendiliğinden gözetilir. Öte yandan kamu düzenine ilişkin hususları kendiliğinden gözetmekle yükümlü olan Yargıtay, hükmü temyiz edenin aleyhine de bozabilir. Bir başka anlatımla kamu düzenine ilişkin hususlarda aleyhe bozma yasağı uygulanmaz. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, -2001- C:1, S:217; C:4, S:3407, 3434). Yani Yargıtay kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları Hakim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetmekle yükümlüdür. (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü – 2001 – C:5, S:3730)
Yargı yolu (görev) kamu düzenine ilişkindir ve bu durumda davacı ilk kararı temyiz etmemiş olsa bile görev yönünden davanın reddine ilişkin direnme kararını temyiz edebilir.
Açıklanan gerekçelerle davacının temyiz talebinin incelenmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamış; işin esasının görüşülmesine geçilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.
İşin esası olan yargı yoluna ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği gibi, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle işgal tazminatı, hak sahibinin kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında “… fuzuli işgalin kiraya benzetilemeyeceği; … haksız bir eylem sayılması gerektiği, … bir zarar meydana gelirse bunun tazmin ettirileceği, … Medeni Kanunun (eski) 908 inci maddesi anlamında zilyedin faydalanmasından doğan bir istem olduğu …” vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır.
a) Haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklindeki olumlu zarar,
b) Kullanmadan doğan olumlu zarar,
c) Malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir.
Yargıtay’ın ilgili tüm Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu, kararlarında özetlenen bu ilkeleri esas almışlardır. Bu durumda ecrimisilin tahsili için genel mahkemelerde genel hükümlere göre dava açılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.
Eldeki davada Hazinenin davacı olması nedeniyle, olayın 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi açısından irdelenmesine gelince;
Anılan maddede, “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan malların gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine fuzuli şagilden bu Kanunun 9. maddesindeki yerlerden (Ticaret Odası, Sanayi Odası, borsa veya bilirkişilerden) sorulmak suretiyle 13. maddede gösterilen komisyonca (ilgili idare memurunun başkanlığında en az bir uzman veya maliye memuru) takdir ve tespit edilerek ecrimisil isteneceği, ecrimisil talep edilebilmesi için Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı, ecrimisilin fuzuli şagil tarafından rızaen ödenmemesi halinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı, işgal edilen taşınmazın, idarenin talebi üzerine bulunduğu yer mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek idareye teslim edileceği” hükmü öngörülmüştür.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 20.02.1989 tarih 2/1 sayılı ilke kararında da “2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi uyarınca, fuzuli şagilden istenecek ecrimisilin belirlenmesi ve istenmesi üzerine açılacak davaların çözüm yerinin, ecrimisilin belirlenmesi ve işgalciden istenilmesi işlemlerinin idari niteliği nedeniyle idari yargı yeri olduğu” açıklanmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında olayın dava açısından incelenmesinde; davacı Hazinenin dava açamayacağı, dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı ileri sürülmüş, çoğunluk aşağıdaki gerekçeyle bu görüşe katılmamıştır.
Gerçekten de; 2886 sayılı Kanunun 75. maddesine göre Hazinece ecrimisil ihbarnamesinin düzenlenip tebliği işleminden sonra, ihbarnamenin iptali, ecrimisil gerekip gerekmediği veya fazla talep edildiği iddiasına dayalı işlem ve davaların idari nitelikte bulunduğu, çözüm yerinin idari yargı olduğu kuşkusuzdur.
Uyuşmazlık, Hazine tarafından 2886 sayılı Kanunun 75. maddesine göre ecrimisil tespit edilmeksizin ecrimisil ihbarnamesi gönderme yolu tercih edilmeden doğrudan doğruya genel hükümlere göre genel mahkemelerde Hazine tarafından fuzuli şagile karşı dava açılıp açılamayacağı, anılan maddenin Hazinenin seçimlik hakkını ortadan kaldırıp kaldırmadığı noktasındadır.
Bilindiği gibi, dava hakkı Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Anayasamızın 13.10.2001 gün 4709 sayılı Kanun ile degişik 36. maddesinde “Herkes, mesru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önunde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, gorev ve yetkisi icindekı davaya bakmaktan kaçınamaz”
Yine Anayasanın 13.10.2001 gün 4709 sayılı Kanun ile değişik 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükümleri bulunmaktadır.
Konu bir temel hakkın kullanılması ile ilgilidir. 2886 sayılı Kanunun 75 ve diğer maddelerinde ecrimisil ihbarnamesinin tebliğinden önce veya 2886 sayılı Kanunun hiç uygulanmadığı hallerde Genel Mahkemelerde ecrimisil davasının açılamayacağı konusunda Kanun ile konulmuş sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığından, T: C.Anayasasının 36 ve 13. madde hükümleri de gözetildiğinde somut olayın özelliği itibariyle davacı Hazinenin dava hakkının bulunduğunun kabulü zorunludur.
Ecrimisil istemi iki şekilde düzenlenmiştir.
1- 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi ile ecrimisil alacağı için hazineye özel bir tespit, tahsil ve tahliye imkanı tanınmış olup, hazine isterse 75. madde uyarınca tespit ettiği ecrimisili ihtarname veya ihbarname ile fuzuli şagile tebliğ edip, rızaen ödenmemesi halinde 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edebilir, taşınmazın bulunduğu yer mülkiye amirince fuzuli şagili tahliye ettirebilir. Ancak bu durumda, ortada idari bir işlem söz konusu olacağından, idari işlemin iptali talebi idari yargıda görülür.
2- Hazine dilerse seçimlik hakkını kullanarak 2886 sayılı Kanunun 75. maddesinde sözü edilen komisyonu oluşturmadan ihbarname veya ihtarname düzenlemeden ve bunu şagile tebliğ etmeden yani idari bir işlem yapmadan doğrudan doğruya genel mahkemede, genel hükümlere göre el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil istemine ilişkin dava açabilir.
Somut olayda olduğu gibi Hazine seçimlik hakkını dava yolu ile kullanmış ise hakim gerekli araştırma ve soruşturmayı yaparak sonucuna göre karar vermek zorundadır. Mülkiyet uyuşmazlıklarına ilişkin davalarda genel mahkemelerce verilen el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil kararları icra dairelerince infaz edilerek tahsil yoluna gidilecektir.
Hazinenin ecrimisil alacağı bir kamu alacağı ise de, bu alacak kamu ilişkisinden (hukukundan) değil haksız eylemden kaynaklanan haksız işgal tazminatıdır. Nitekim, 6183 sayılı Kanunun 1. maddesinde kanun koyucu aynı düşünceyi benimsemek suretiyle “Devlet, vilayet hususi idareleri ve belediyelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğan alacaklarının bu kanun kapsamında olmadığını” açıkça belirtmiştir.
Öte yandan, 2886 sayılı Kanunun 75. maddesi ile getirilen bu imkanın bir zorunluluk olarak yorumlanması doğru değildir. Hazinenin ecrimisil isteyebilmesi için genel mahkemeye dava açma zorunda olmaması, bu konuda idari işlem düzenleme ve böylece sorunun idari yargıda çözümlenmesi zorunluluğu olarak düşünülmemelidir.
Somut olayda, sadece ecrimisil isteği yer almamış onun yanında, el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğiyle birlikte haksız eylemden kaynaklanan bir tazminat istenmiştir. Hazine seçimlilik hakkını kullanarak doğrudan doğruya genel mahkemeye dava açmıştır. Esasen, Hazineyi bu olanaktan alıkoyan bir yasal hüküm de bulunmamaktadır. Yasa koyucu başka türlü düşünseydi, 2886 sayılı Kanunun 75. maddesinde, ecrimisilin genel yargı yolu ile takip ve dava edilemeyeceğini de düzenlerdi.
Diğer taraftan, haksız eylemden kaynaklanan bir alacağın dava edilmesinde hukuksal yararın varlığı tartışılamaz bir gercektir. Özellikle, el atmanın önlenmesi ve yıkım ya da baska bir dava ile ecrimisil istenmesi halinde, ecrimisille ilgili davayı idari yargıya gondermek; genel mahkemedeki davaları bekletici sorun saymak, ecirimisilin tahsilinin uzunca bir süre sürüncemede kalması sonucunu doğurur. Hazinenin hukuksal yararı ecrimisilin diğer isteklerle birlikte sonuca bağlanmasındadır.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu da 2886 sayılı Kanunun 1.1.1984 yılında yürürluge gırmesinden sonra intikal eden işlerde, ecrimisil taleplerinin ihbarname ya da ihtarname şartına bağlı olmadığını, Hazinenin beş yıllık süreye ilişkin olarak ecrimisil isteyebileceğini karara bağlamış, görev hususuna değinmemiştir (HGK: 2.4.1986 tarih 1985/3-150 E, 1986/347 K ve HGK: 15.11.1985 tarih 1984/3-154 E, 1985/913 K).
Kaldı ki, İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi İdarenin işlem ve eylemlerine karşı açılan davaları İdari Yargı kapsamına almıştır. İdarenin şahıslar aleyhine açtığı davalar ise bu kapsama girmemektedir.
Eldeki davada idari anlamda alınmış bir karar, yapılmış idari bir işlem ya da eylem bulunmadığı gibi, komisyon da oluşturulmamıştır. Mahkemece, bu husus gözetilmeksizin ecrimisil isteminde idari yargının görevli olduğundan söz edilerek, görevsizlik kararı verilmiş olması yerinde görülmemiş olup, bu husus Hukuk Genel Kurulunun 25.2.2004 tarih 2004/1-120 E, 96 K: , 02.06.2004 tarih 2004/1-294 Esas, 2004/320 K: sayılı kararlarında da aynen benimsenerek ecrimisil isteminde de adli yargının görevli olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Tüm bu nedenlerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen, ecrimisil isteği yönünden de gerekli araştırma ve soruşturma yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğine değinen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, mahkemece önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK: nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 6.10.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
2886 Sayılı Yasanın 75. maddesine göre Hazinenin ecrimisil talep edebilmesi için karşı tarafından işgalinden dolayı bir zarara uğramış olması gerekmediği gibi, fuzuli şagilin de kusuru aranmaz.Ecrimisil alacağı fuzuli şagil tarafından kendi rızası ile ödenmez ise, 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun Hükümlerine göre tahsil olunur. Hazine alacağı bu şekilde ve devlet alacağı olarak tahsil edilme olanağı varken İİK: nuna göre takip yapılamaz.Yasada özel takip imkanı varken davacının genel hükümlere göre icra takibi yapması kabul edilemez.
Adliye Mahkemeleri Özel Hukuk dan doğan alacaklar için görevli sayılmıştır. Ecrimisil alacağı ve vergi alacağı gibi kamu alacaklarının araştırılması ve soruşturulması adliye mahkemelerine ait olmadığı gibi takibi de İİK: ye göre değil, 6183 sayılı Kanuna göre yapılır. Hazine bu alacağını kamu gücünü kullanarak tahsil eder. Hazineye böyle bir yetki ve kolaylık tanınmasına, kusur ve haklılık aranmadan doğrudan doğruya 6183 sayılı Kanuna göre idari yoldan alacağını tahsil imkanı verilmiş olmasına rağmen adliye mahkemelerine gidip haklılık ve kusur oranının da araştırıldıktan sonra bir karar verilmesini istemek Hazineye hiçbir pratik fayda sağlamaz.Hazinenin davalıdan talep ettiği ecrimisil kamu alacağı mahiyetinde ve niteliğindedir. Ecrimisil alacaklarının tahakkuk aşamasındaki uyuşmazlıklara idare tahsil aşamasındaki uyuşmazlıklara da vergi mahkemelerinde bakılması ve bu kararlara karşı kanun yolunun Danıştay olması da ecrimisil davasından doğan alacaklarının kamu alacağı niteliğinde olduğunu göstermektedir. Bu güne kadar Hazinenin açtığı ecrimisil davalarına idare mahkemelerinde ve dolayısı ile Danıştay’da bakılmakta olup, Danıştay ve İdari Mahkemesi tarafından Adliye mahkemeleri ve Yargıtay’a hiçbir dosya gönderilmediği gibi Uyuşmazlık Mahkemesine de gönderilmemiştir. İş yükü zaten çok fazla olan Yargıtay’a Hazinenin açtığı ecrimisil davalarını da getirmek ne derece doğru olur hususu da gözden kaçırılmamalıdır.
2886 Sayılı Kanunun 75, 13, 9, 6183 sayılı Kanun hükümleri, HUMK: nun 7. maddesi gereğince Hazinenin kamu alacağı niteliğinde olan ecrimisil davalarına idare mahkemelerinde bakılır, adli mahkemeler görevli sayılamaz.Bu itibarla aksine oluşan çoğunluk görüşüne katılmadığımızı arzediyoruz.