Paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, MK.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Taraflar arasındaki “elatmanın önlenmesi ve ecrimisil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Giresun Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 26.05.2001 gün ve 2000/87 E- 2001/58 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 26.06.2001 gün ve 2001/6147-7715 sayılı ilamı ile; (…Dava, paydaşlar arasında çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir. Mahkemece, davalıların rızai taksimde kendilerine düşen yer dışında başka bir bölüme müdahalelerinin bulunmadığı; taşınmazda, kullanılmayan ve davacının payına isabet eden miktardan daha geniş bir alanı kapsayan boş kısım bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Nevarki, verilen hükmün yasaya ve yerleşmiş içtihatlara uygun olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur.
Bilindiği üzere; Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta iştirak halinde mülkiyette dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan paydaş aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere MK.nun 634, BK.nun 213, TK.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, “akte vefa” kuralının yanında MK.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, MK.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Bu bağlamda, müşterek mülkiyete konu taşınmazların ayrı ayrı mütalaa edilerek paydaş veya paydaşlara müstakil taşınmazların bırakılması yukarıda değinilen anlamda fiili kullanma biçimi olarak kabul edilemez. Diğer bir deyişle fiili kullanma biçimi aynı taşınmaz için tüm paydaşları bağlar şekilde ortaya çıkmış ise hukuki himaye görür.
Somut olaya konu taşınmazın davacı, davalılar ve dava dışı paydaşlar adına tapuda kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Bunun yanısıra tüm paydaşları bağlayan bir fiili kullanım biçiminin oluşmadığı sonucuna da varılmaktadır. Esasen boşluk olarak bırakılan bölümün dava dışı paydaşların payına bağlantılı olduğu yolunda bilirkişiler beyanda bulunmuşlardır. Öyle ise taşınmazın büyük kısmını tel örgü ile çevirip münhasıran kendi yararlarına bırakmaları davalıların davacıyı taşınmazdan tümüyle men etme iradisini ortaya koyar.
Hal böyle olunca, intifadan (yararlanmadan) men olgusunun dosya içeriği ve toplanan delillerle gerçekleştiği gözetilerek davacının payına vaki elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.