Medeni Kanunun 639. maddesi hükmünce bir gayrimenkulün mülkiyetini ilerde iktisap salahiyetini veren zilyetlik hakkının, devir ve temlik edilemeyeceği ve irs yoluyla intikal etmeyeceği hakkında kanunda hiç bir hüküm yoktur. Mülkiyetten soyut zilyetliğin devri cevazı 909. maddeden, daha açık anlaşılır. Bu maddede “zamanaşımından faydalanmak hakkına malik olan zilyet, bu haktan faydalanma salahiyetine malik evvelki zilyedin zilyetliğini kendi müddetine ekleyebilir” diye yazılıdır. Madde hükmü veçhile eski ve yeni zilyetliklerin birbirine katılabilmesi için bunlar arasında hukuki bir bağın ve bitişikliğin (ittisal) bulunması gerektir. Eğer evvelki ve sonraki zilyetlikler arasında hukuki bir bitişiklik bulunmazsa bunlara ait müddetlerin birbirine eklenmesine imkan ve cevaz olmaz. Bu halde zilyetliğin terki hükmü yürür ve yeni zilyet için mülkiyet iktisabını sağlayan kanuni sürenin yeni baştan geçirilmiş olması gerekir. Hukuki bitişikliğin mahiyeti, muris ile varis, bağışlayan ile bağış alan, satıcı ile alıcı gibi kimseler arasındaki kanuni veya akdi münasebetler ile izah olunur.
Tapuda kaydı olmayan gayrimenkullerin haricen alım ve satımına müteallik davalarda (Borçlar Kanununun 125. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı hususunda Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin 01.12.1944 tarih ve 2292/10224 ve 28.04.1945 tarih ve 4843/4151 ve Beşinci Hukuk Dairesinin 19.03.1946 tarih ve 1107/688 sayılı kararlarını havi ilamları arasındaki içtihat ayrılığının içtihatların birleştirilmesi yoluyla halli Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi Başkanlığının 22.05.1946 tarih ve 257 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni uyuşmazlığın konusunu teşkil eden kararları taşıyan ilamlar çoğaltılıp dağıtılarak 29.05.1946 tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin bağlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.
Bugün toplanan kurula (ellibeş) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük’un Başkanlığında müzakereye başlanarak ihtilaf konusu ilam örnekleri ve konu ile ilgili kanun maddeleri Birinci Başkan tarafından okunduktan ve hadise telhisen anlatıldıktan sonra söz alan :
Sabir Erbil : Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin içtihadına göre Medeni Kanun 902. maddesi menkul eşya hakkında istihkak iddiasının tabi olduğu müruruzamandan bahistir. Hadisemize mümas değildir. Roselin Üçüncü cildinin 648, 649. sahifelerinde yazılı ve gayrimenkul hakkında karine başlığı altındaki 1737 matlabında evvel be evvel görüyoruz ki, kanun tapu sicilinde lehine kayıt bulunmayan kimselere sicili mezkurda mukayyet olan gayrimenkul hakkında zilyetlik davasını açmaya hak vermiyor. Tescil olunmamış gayrimenkullere gelince bunlara ait ayni haklar itimadı umumiyi haiz bir tescil ile tasdik edilmedikleri cihetle kanun bunlardan bahsetmemiş ve tapu sicili mevcut değilse hak karinesi kanton kanunlarından istidlal olunacaktır diye bu babta mütalaa dermeyan eylemiştir. Roselin bu ifadesiyle Türk Profesörlerinden ve Kanunu Medeni şarihlerinden Mustafa Reşit ise zilyetlik hakkında malumat bahsinde (sahife: 340) emvali gayrimenkulede zilyetlik mülkiyete karine addolunmadığı için evvelki zilyed hüsnüniyet sahibi olsa dahi halen zilyet olan kimseye karşı iadei yed davasında bulunamaz. Bu davayı ancak namına tapu kaydı bulunan kimse ikame edebilir demekte olduğu gibi 905. madde şerhinde emvali gayrimenkulede zilyetlik ayni hakka bir karine teşkil edemez binaenaleyh bir kimse mücerret evvelce zilyet olduğu iddiasıyla bir gayrimenkulun kendisine iadesini talep edemez dediği gibi bu madde şerhinin üç numaralı bendinde de gayrimenkul tapuda kaydedilmemiş ise hangi hükmün cari olacağını kanun tayin etmemiştir. Kıüasen emvali menkule zilyetliğine dair olan ahkamı tatbik etmek lazım gelir demektedir.
Profesör Hirşin gasp ve tecavüz, ecrimisil ve zilyetlik hakkında yazdığı 943 tarihli risalesinin on dokuzuncu sahifesinde tapu sicilinde kayıtlı olmayan gayrimenkuller hususunda Medeni Kanunun 905. maddesindeki karinenin bir kıymeti yoktur bu gibi hallerde menkul şeylere müteallik Medeni Kamunun 898, 900. maddelerdeki karinenin bir rol oynayıp oynamadığı münakaşalıdır. Zürih, Viland, Marten tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullere fiili zilyetlik ve tasarruf mülkiyete karine olarak kabul ediyorlar. Hirş de bu fikirdedir. Bu beyanata göre bu kabil gayrimenkullerin haricen satışı mahiyeten zilyetliğin devir ve nakli ve menkul eşyanın satışı menzilesindedir.
Bundan dolayı Heyeti Celileye arzedilen kararın istinat ettiği Borçlar Kanununun 125.maddesinde yazılı zamanaşımının bu kabil alım ve satımda tatbiki zaruri bulunmuştur. Çünkü, bu satışlar için Kanunu Medeni ve Borçlar da hususi bir zamanaşımı mevcut değildir. Binaberin Üçüncü Hukuk Dairesinin noktai nazarı kanuna ve maslahata uygundur.
Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Mehmet Gönenli: İhtilaf tesadüfi olarak bizim daire ile Üçüncü Hukuk Dairesi arasında hasıl olmuş ve gelmiştir. Halbuki Birinci Hukuk Dairesiyle Heyeti Umumiye kararları da vardır, ihtilaf tapuda kaydı olmayan gayrimenkul davasında Borçlar Kanununun 125. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağındadır. Üçüncü Hukuk Dairesine göre davalı haricen davacıdan satın aldım demiş olsa bile Borçlar Kanununun 125. maddesi uygulanır.
Dairemizin noktai nazarına göre ise gayrimenkuller hakkında Borçlar Kanununun 125. maddesi uygulanamaz. Ancak, davalı davacıdan satın aldığını söylerse muteber olmayan bir satışa dayanmakta ve davacının hakiki yet sahibi olduğunu ikrar etmekte olduğundan 125. maddenin uygulanamayacağında oybirliği vardır. Davalı satın aldığını söylemez ve başka suretle de bir ikrarda bulunmazsa karar çoklukla verilmektedir. Muhalif reye göre 125. madde uygulanır. Dairemizce gayri menkuller hakkında uygulanacak olan Medeni Kanunun 638 ve 639. maddelerindeki on ve yirmi senelik müruruzamandır.
Gayrimenkul, mülk ise bunun hakkında Mecellede yalnız onbeş senelik dava müruruzamanı olup iktisap müruruzamanı gibi bir müruruzaman bulunmadığından mülk gayrimenkul hakkında iktisap müruruzamanı Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren başlar.
Gayrimenkul miri arz ise arazi kanununda dava müruruzamanından başka iktisap müruruzamanına benzer hakkı karar bulunduğundan Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden evvel geçen zaman Medeni Kanunun kabul ettiği iktisabi müruruzaman müddetine mütenasiben mahsup edilir.
- maddedeki kayıt ve şartlarla bir gayrimenkulü tapu kaydiyle on sene elinde bulunduran kimsenin hakkına itiraz olunamayacağından davacının elinde tapu senedi olsa bile davası dinlenmeyeceği gibi 639. madde veçhile tapu sicilinde mukayyet olmıyan bir gayrimenkulu nizasız ve fasılasız yirmi sene müddetle ve malik sıfatiyle elinde bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulun kendi mülki olmak üzere tescilini isteyebileceğinden buna karşı açılan dava da dinlenmeyip reddolunur.
Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şemsettin Temizer: Tapuya bağlı olmayan gayrimenkuller üzerindeki hakların zamanaşımına tabi olup olmadığını tabi ise müddetinin ne olması geldiğini araştırmak için Medeni Kanunumuzun gayrimenkul hakkındaki prensibinin neden ibaret olduğunu ve gayrimenkule ne suretle malik olunabileceğini ve gayrimenkul üzerinde umumiyetle ne gibi haklar bulunduğuna gözden geçirmek ve bunları gözden geçirirken de şahsi ve ayni hakların mahiyetlerini incelemek zarureti hasıl olur. Bu incelemeler yapılmazda üstün körü geçilecek olursa doğru ve sağlam bir sonuca varılamaz. Onun için Borçlar ve Medeni Kanunumuzun bu konu hakkındaki hükümleri üzerinde kısaca bir geçit resmi yaparsak şu kanuni hakıkatları görürüz.
Şahsi haklar : Alacak hakları ki, bunlara izafi haklar da diyorlar. Alacaktan maksat para alacağı olmayıp amm ve şamil manasında alacak maksuttur. Bu haklar Borçlar Kanunu hükümlerine tabidirler.
Haksız fiile maruz kalan mutazarrırın hakkı, haksız mal iktisabından doğan haklar akitlerden doğan haklar ve saire hep şahsi ve izafi haklardır ki, bunlar herkese karşı dermeyan edilemezler. Ancak akitler veya alakadarlar -arasında hüküm ve tesirini gösterirler. Mesela; benim (menkul veya gayrimenkul bir malıma zarar verildiği takdirde bu zarardan doğan şahsi hakkımı ancak zararı yapan kimseye karşı ileri sürebilirim. Bir mal sahibi ile yaptığım bey, hibe, trampa, ariyet, vedia, icar gibi her hangi bir akit ve taahhüt ve mukavele ancak akidimle benim, aramda hüküm ifade ederler. Bu akitler bana bir şahsi hak bahşederler. İki tarafa alacak ve borç tevlit eyler. Bu şahsi hakkıma dayanarak akidime karşı şahsi bir dava açmak yetkisini haiz olurum.
Bu şahsi hakları doğuran hukuki muamelelerden bazıları mülkiyet iktisabının sebebi olur. Menkul veya gayrimenkul mallar hakkında kanunen muteber şekilde yapılan satış akti satılan şeyin iktisabına sebep olur. Yani bu akitler yapılır yapılmaz mülkiyet satan kimseden satın alan kimseye geçmez. Mülkiyetin intikali için satılan şeyin menkul ise müşteriye teslim edilmesi gayrimenkul ise tapuda müşteri adına tescil yapılması şarttır. Şahsi haklar alelıtlak Borçlar Kanununda yazılı dava müruruzamanına tabidirler.
Ayni haklar – eşya üzerindeki haklar: Maddi şeyler üzerinde doğrudan doğruya hükmetmek salahiyetini bahşeden mutlak haklardır, ki herkese karşı dermeyan olunurlar (Wiland).
Ayni hak bir kimse ile bir şey arasında bilavasıta mevcut olan bir rabıtadır ki, o şeyin ait olduğu kimseye o şey üzerinde bir nevi kudret ifade eder. Ve bilcümle şahsi salislere bu rabıtayı ihlal etmemek ve bu kudretin cereyanına mani olmamak gibi sırf menfi bir takım taahhütler tahmil eder (Rosel üçüncü cilt medhal).
Bunlardan başka herkese karşı dermeyan olunabilen bazı mutlak haklar vardır ki mesela ünvanı ticaret, alameti farika, telif hakkı gibi şeyler ayni haklardan madut değildir. Çünkü, ayni haklar isminden de anlaşılacağı üzere maddi şeyler üzerinde tahakkuk ederler.
Şu elimdeki kalem üzerindeki hakkım ayni bir haktır, onun üzerinde mutlak olarak hüküm ve tasarruf etmek yetkisine malikim; kararım üzerindeki hakkımdan vazgeçerim, sokağa atarım, satarım, bağışlarım kimse benim elimden cebren veya rızam olmaksızın veya hukuki bir sebebe dayanmaksızın almak hakkına malik değildir. Medeni Kanunumuz ayni hakları:
1- Mülkiyet, 2- Mahdut ayni haklar yani mülkiyetin gayri ayni ayni haklar (irtifak, rehin gibi), 3- Zilyetlik ve tapu sicili olmak üzere üçe ayırmaktadır. (Wiland Birinci cilt onbirinci sahife). Mülkiyet: iktisap sebebine dayanarak her hangi bir şey üzerinde tam bir hakimiyet ve tasarrufu temin eden bir haktır. Medeni Kanunun 618. maddesi mülkiyeti bir şeye malik olan kimse o şeyden kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf etmek hakkını haizdir diye tarif ediyor. Bu konuda bizi ilgilendiren mülkiyet hakkı ile zilyetlik hakkıdır. Bu ikisi üzerinde durup mahdut ayni haklardan bahsetmiyeceğiz.
Ayni hakların bir mühim kısmı da zilyetliktir.
Zilyetlik : Bir şey üzerinde hukuken tasarruf değil fiilen tasarruf etmek hakkıdır. Yani bir şey üzerine el koymak demektir. (Medeni Kanun 887) Ayni hakların zamanaşımına tabi olup olmadığına gelince:
Yukarıda şahsi hakların alelıtlak Borçlar Kanununda yazılı müruruzamana tabi olduğunu söylemiştim. Borçlar Kanununun 125. maddesinin mutlak sarahatına göre bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava on senelik zamanaşımına tabi olur denilmektedir. Şu halde kanuna bakacağız her nerede bunun hilafına bir sarahat bulursak yani kanunda bir mesele hakkında beş sene yirmi sene gibi bir zamanaşımı gösterilmiş ise 125. madde orada uygulanmaz, gene kanunda bir mesele hakkında zamanaşımı yoktur tabi değildir diye sarahat bulursak orada da bu 125. maddeyi tatbik etmiyeceğiz. Şunu da belirtmek lazımdır ki 125. madde dava zamanaşımından bahistir. İktisabi zamanaşımı değildir. Ayni haklardan mülkiyetin gayri ayni haklarda Medeni Kanunun 762. maddesi mucibince gayrimenkul mükellefiyetinde müruruzaman cari olmaz. 779. maddesinde gayrimenkul bir rehnin tescili alacak hakkında zamanaşımının cerayanına mani olur diye sarahatlara göre bu yerlerde 125. maddeyi tatbik edemeyeceğimiz gibi yine Medeni Kanunun 702. maddesinde menkulün mülkiyet sahibi tarafından terkedilmedikçe veya başkası tarafından iktisap olunmadıkça yalnız yedin inkıtaiyle zail olmaz ve 904. maddede bir menkule suiniyetle zilyet olan kimseler her zaman evvelki zilyet tarafından iadeye icbar olunabilir diye yazılı bulunduğuna göre menkul üzerinde ayni hak olan mülkiyette zamanaşımı işlemeyeceği gibi tapuya tescil edilmiş olan gayrimenkullerde de gerek Federal Mahkemesinin ve gerekse Yargıtayımızın muttarit ve müstekar içtihatlarına göre de tapu siciline malik sıfatiyle kaydedilmiş olan bir gayrimenkulun sahibinin zamanaşımı ile mülkiyeti zail olmaz. İşte buralarda 125. madde uygulanmaz. Zilyedlik dahi bir ayni hak olduğuna ve mülkiyetten başka bir şey bulunduğuna göre de bir kimsenin zilyetliği tecavüze uğradığı takdirde Medeni Kanunun 897. maddesi mucibince tecavüzün vukuu gününden itibaren bir sene geçmekle dava müruruzamana uğrar denilmekle zilyede tecavüz edene karşı açılacak davalarda bu bir senelik zamanaşımı cari olup 125. madde tatbik edilemez. Bahsimiz tapuya tescil edilmemiş gayrimenkulün zilyedine taalluk etmekte olduğuna ve zilyetler hakkında zamanaşımı ancak 897. maddede yazılı olandan ibaret bulunduğuna göre rızasiyle gayrimenkuldeki zilyetliğini terkeden veya başkasına devreden kimse hakkında, terk ve devirden sonra artık onu istirdat edemeyeceği kanunumuzun ana prensiplerinden olduğu cihetle bunda da zamanaşımı bahse konu olmamak gerekirse de, tapuya müseccel olmıyan gayrimenkullerin zilyetleri tarafından zilyetliklerinin başkasına devri caiz olmayacağı hakkındaki tevhidi içtihat kararı karşısındaki bu karara göre zilyet harici satışa dayanarak müseccel olmayan ve maliki bulunmadığı gayrimenkulu başkasına teslim ettiği takdirde geri alacağını amir olduğu için satanın bu gayrimenkulu ne zamana kadar geri almak için dava hakkına malik olabileceğine dair bu tevhidi içtihat kararında bir hüküm bulunmadığı cihetle her halde bunun da bir zamanaşımı olması icap edeceği tabiidir. Tapuya tescil edilmeyen bu kabil gayrimenkullerin zilyetleri tarafından rıza ile başkasına devredilmesi halinde Medeni, Kanunda ayrıca bir zamanaşımı yazılı olmadığı cihetle 125. maddedeki sarahata bakarak bunun da on senelik zamanaşımına tabi olması lazım geleceği hakkında Üçüncü Hukuk Dairesinin içtihadı yerindedir. Esasen yukarıda söylediğim gibi bu tevhidi içtihat kararı kanuni prensiplere aykırı olduğu cihetle mecburen bu yolda bir içtihat tesis edilmiştir. Bu tevhidi içtihadın kanuna aykırılığı açık ve bariz olduğundan kaldırılması ve bu gibi işlerin kanun dairesinde halledilmesi temenniye şayandır.
– (İkinci celse : 05.06.1946)
Sabir Erbil: Geçen celsede Mecelle ve Arazi Kanununda yazılı müruruzamandan bahsedildi. Mecellenin 1660, 1661, 1662. maddeleriyle Arazi Kanununun yirminci maddesinde yazılı müruruzamanla Borçlar Kanununun 125, 126. ve Medeni Kanunun 638, 639, 701, 897 ve 902. maddelerindeki hakkı ıskat ve iktisabi mülk zamanaşımı aralarında doğuracakları hukuki netice bakımından çok fark vardır. Mecellenin zikri geçen maddelerinde, Arazi Kanununun yirminci maddesinde yazılı müruruzaman hükmü (kaza zaman ve mekan ve bazı hususatın istisnasiyle tekayyüt ve tehassus eder) kaidesinden mülhemdir. Yani zikri geçen maddelerde gösterilen müddetlerden sonra açılan davaların dinlenmemesi emredildiğinden hükkam ikame edilen bu kabil davaları müruruzaman bakımından davayı dinleyemezdi. İster müruruzaman defi dermeyan edilsin, ister edilmesin ancak müddeaaleyh borcu ikrar, hakkı kabul ederse zaman ne kadar geçmiş olursa olsun bu ikrar müruruzamanı katederdi. Çünkü, tekaddümü zaman ile hak sakıt olamazdı. Fakat mevzuatı hazırada müruruzaman hasıl olduktan sonra ikrar müruruzamanı katedemez. Bu itibarla Mecelle ve Arazi Kanunundaki müruruzamanlar bahsimize mevzu olan hadise ile alakalı değillerdir. Bizi alakadar eden Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesiyle arazii emiriyede ferağın ne demek olduğu hususlarıdır. Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesi izarı şeriye mevcut olmaksızın bir kimse tapulu veya tapusuz bir arzı miriyi on sene müddetle tasarruf ederse mutasarrıfın o arz üzerinde hakkı kararı sabit olur. Yani hakkı tasarrufu iktisap eder. Arazi Kanununa göre arazii emiriyenin ferağı ise mülkte olduğu gibi bir bey’rekabeyi temlik değildir. Çünkü, devlet arazinin rekabesini, zatını uhdesinde ibka ederek hakkı tasarrufunu mütefevvizine vermiştir. Bu itibarla ferağ bir bey’ değildir. Ferağ nefsel emirde bir icare de değildir. Zira, icarede müddetin malum olması şarttır. İcarede akidlerden birisinin ölümü ile icare münfesih olur. Halbuki arazii emiriyenin ferağında müddet bahis mevzuu olamayacağı gibi mütefevvizin intikal hakkı ashabı bulundukça tasarruf hakkı intikal eder. Buna icarei faside demekte doğru değildir. Arazii emiriyenin ferağı demek fariğin zilyedliği mefruğunlehe nakil ve devir demektir ki bunun hukuki bakımdan manası fariğ kararlaştırılan bir bedel mukabilinde mefruğunleh için hakkı tasarrufu ıskat ediyor demektir. Bu bakımdan muarızlarımızdan bir zatın dayandığı eski ahkamdaki müruruzamanla Medeni Kanunun 902. maddesinde yazılı müruruzaman hadise ile alakalı değildir. Heyeti celile hadisemize Borçlar Kanununun 125. maddesinin tatbikini muvafık ve münasip görmediği takdirde Medeni Kanunun 701. maddesinin tatbiki muvafık olur. Maruzatım şimdilik bundan ibarettir.
- K. Arslansan: İhtilaf mevzuu, tapuda kayıtlı olmıyan gayrimenkullere vaki müdahalenin meni davalarında, Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün uygulanabilip uygulanamayacağı hususudur. Dağıtılan Üçüncü ve Beşinci Hukuk Dairelerinin ilamlarında bu hususları aydınlatıcı hukuki ve kanuni sebepler açıklanmamış hatta ilamlarda hiç bir mucip sebep dahi gösterilmemiştir.
Sayın Bay Şemsettin Temizer, gayrimenkul satış bağıtından doğan şahsi ve ayni hakları yekdiğerinden ayıran noktaları ve sınırlarını belirtmekle beraber mahiyetlerini de ciddi bir tetkik ve tetebbua müstenit olarak teşrih ve izah buyurdular. Ancak, tartışmada gayrimenkule vaki müdahalenin meni bahis konusu olmasına göre ihtilaf gayrimenkulun aynına taalluk etmekte ve şahsi hak ile bir guna ilgisi bulunmamaktadır. Binaenaleyh hadiseyi Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmü şumulüne giren bir mesele gibi gösterebilmek için ileri sürülen şahsi hak, hukuku mücerrede mülahazaları bir suretle varit olamaz. Bir olayın mahiyeti, mücerret o olayda hangi zamanaşımı hükümlerinin uygulanabileceği tayine medar olur. Bu itibarla evvel emirde Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmü uygulanmak istenilen olayın mahiyeti incelenmek ve gözönünde tutulmak icap eder.
İsviçrenin tanınmış müelliflerinden Funk’un Borçlar Kanunu şerhini İstanbul Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Hıfzı Veldet lisanımıza çevirirken Borçlar Kanununun maddelerini pek isabetli olarak aslına uygun bir surette tekrar lisanımıza çevirmiş ve bu suretle kanunumuzdaki tercüme yanlışlıklarını ve saireyi açık bir tarzda belirtmiştir. Aslına uygun olan bu tercümelerden anlaşılacağı üzere İsviçre Borçlar Kanunun 127. maddesine tekabül eden Borçlar Kanunumuzun 125. maddesi “Medeni Kanun ayrıca bir hüküm koymamış olduğu yerlerde bütün davalar on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar” suretinde olmasına göre işbu madde hükmünü aslına göre uygulamak daha yerinde olur.
İmdi Medeni Kanunumuzda gayrimenkulun iktisap ve izaası hakkında adi ve fevkalade olmak üzere zamanaşımı hükümleri mevcut bulunmasına ve tartışma konusu tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulun iktisap ve izaası keyfiyeti olmasına göre hadisede Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün uygulanmasını gerektirir kanuni bir sebep bulunmamaktadır. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkulu elinde bulunduranlar ancak iktisabi zaman aşımından faydalanabilirler ve o gayrimenkulu malik sıfatiyle fasılasız ve nizasız yirmi yıl elinde bulundurduğu takdirde hakimden tapuya tescilini isteyebilir ve hakim de Medeni Kanununun 639. maddesinde yazılı şartların tahakkuku halinde tapuya tescilini emreder. Yoksa tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulu elinde bulunduran aleyhine açılan müdahalenin meni davasında Borçlar Kanununun 125. maddesine istinatla zamanaşımı definde bulunamaz. Zira ihtilaf gayrimenkulun aynına taalluk etmekte ve Medeni Kanunda gayrimenkulun iktisap ve izaası hakkında ayrıca hüküm mevcut bulunmaktadır.
Üçüncü Hukuk Dairesinin görüşü dairesinde Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün uygulanması – farzı mahal – kabul edildiği takdirde Medeni Kanunundan evvel ve sonra kanuni mevzuatımız veçhile haricen gayrimenkul satışını muteber saymak müesses ve müstekar içtihadın hükümsüz kalmasını intaç ederek 318 yılından beri menine çalışılan haricen gayrimenkul satışının Medeni Kanundan sonra da devam edegelmesine imkan bırakılmış olur ki, buna bu sebeple de cevaz verilemez.
Burada bir vakıadan bahsedeceğim. Sayın Bay Memduh Ülgünün Başkanlığı zamanında İstanbul Birinci Ticaret Mahkemesince emre muharrer senet kelimesi bulunmıyan yalnız emrü havalesine yazılmış senetleri, emre muharrer senet vasfını haiz olamayacağı içtihadında bulunulmuştu. Bu görüş Yargıtayca onanmamış olmasına rağmen Bankalar bir çok mali müesseseler yeniden tabettirdikleri senetlere -ilerde haklarının ziyaına mahal vermemek gayesiylederhal “emre muharrer senet” kelimesini koymuşlardı. İşte 318 senesinden beri menine çalışılan haricen satılagelmekde olan gayrimenkulun tapuya tescilinden evvel satılmasına imkan vermeyecek ve sonradan tapuda memuru huzurunda ferağı sağlayacak bir içtihat kanununun istihdaf eylediği gayeye eriştirir. Bu itibarla Beşinci Hukuk Dairesinin içtihadı hukuk prensiblerine ve kanuni mevzuatımıza tamamen uygundur.
Aziz Yeger : Arazi Kanununun sekizinci maddesi her şahsa ayrı ayrı tapu senedi verilmek suretiyle arazi tefvizini kabul eder. Emvali gayrimenkulenin tasarrufu hakkındaki kanunun birinci maddesi de bu hükmü müeyyet bulunur.
Bu suretle başlayan ve sonra ferağ ve intikal yollarıyla fertler arasında elden ele geçen arazinin tasarruf hakkının ziyaı da aynı kanunun yirminci maddesinde yazılıdır. Bu maddede muteber izarı şer’iyeden biri bulunmadan on sene fasılasız terkolunan tapulu araziye müteallik davaların dinlenmiyeceği bildirilir. Bu hüküm Mecellenin 1662. maddesinde de vardır. Orada on sene mürurundan sonra arazii emiriye davalarının dinlenmiyeceği gibi arazii emiriyedeki tariki has ve mesil ve hakkı şirp davalarının on seneden sonra dinlenmiyeceği yazılıdır Arazi Kanununun yetmiş sekizinci maddesi mucibince arazii emiriyeden bir yeri on sene nizasız tasarruf eden kimsenin hakkı kararı sabit olur. Meccanen eline tapu senedi verilir. Bu hükümler bize açıklarken Medeni Kanundan evvel tapu ile tasarruf olunan bir arazide on senelik müruruzaman cari idi. Tapusuz arazinin tasarrufu ise hakkı karar böyle iktisap olunabilirdi.
Medeni Kanun gayrimenkul mülkiyetini iktisap için tapu siciline kaydı esas tutmuştur. Bununla beraber tescilden evvel gayrimenkul mülkiyetinin iktisabı için belli sebepler kabul etmiştir. Bu sebepler Medeni Kanunun 633. maddesinde yazılıdır. Medeni Kanun işgal yoluyle iktisabı 639. maddede bildirir. Bu maddede yazılı kayıt ve şartlara uygun yirmi senelik bir işgal bir gayrimenkulun mülkiyetini iktisap hakkı verir.
Medeni Kanunun gayrimenkul mülkiyetini iktisap için bildirdiği sebepler dışında bizde hususi kanunlarda bir gayrimenkul mülkiyetini sağlar ve verir. Kanuni bu sebepler dışında bir gayrimenkule sahip ve malik olmanın imkanı yoktur. Bununla beraber bir gayrimenkule henüz malik olmayan kimsenin o gayrimenkulu elinde bulundurması da vakıdır ve bu kimse o gayrimenkulun zilyedidir. Zilyetlik menkul ve gayrimenkul mallarda kanunda yazılı kayıt ve şartlar altında o mala temellüke hak ve imkanını verir. Bu sebeple kanun zilyetliğin korunması ve ziyaı hakkında gerekli hükümler koymuştur. Medeni Kanunun 894, 896, 898. maddeleri bunlardan bahseder. Bu maddeler zilyedi korur. Hulasa edilince;
Eski mevzuatımızda müruruzaman vardır. Yeni mevzuatımızda tapuda kaydı olmayan gayrimenkullerin mücerret zilyetliği hakkında müruruzaman vardır. Bunlara bakarak ihtilafı halletmek kabil olur.
Meselemize dönersek, bir gayrimenkule mülkiyet iddia eden kimse o gayrimenkulu çok zaman evvel elinden çıkarmıştır. Bir başkasının, davalının elindedir. Davalı kendisinden istenilen yer hakkında müruruzaman iddiasındadır. Eğer davalının elinde bulunduğu müddet (eski ve yeni kanunlar zamanında geçen müddetlerin birbirine zammı suretiyle) yirmi seneyi geçiyorsa mesele yoktur. Davalı 639. madde uyarınca bu yerin iktisabı hakkını kazanmıştır. Bu hak gereğince muarazayı reddeder fakat bu kadar bir müddet geçmemiş ise davacının bu yeri geri alma hususunda ileri sürdüğü iddianın dayandığı hukuki sebeplere bakmak ve bunlara göre davayı halletmek gerektir. Davacı bunu nasıl bir hakka müsteniden istiyor. Davacının mülkiyete dayanan bir hakkı yoktur. Yalnız mücerret bir zilyetliği vardır. Zilyetliğini de devretmiştir. O halde geri isteyebileceği bir hakkı yoktur. Eğer zilyetliğini devretmemiş olduğunu kabul edersek davacı zilyet olduğu bu malı ne kadar bir zaman içinde dava ediyor. Ona bakarız zilyetliği tecavüze uğradığı zamandan itibaren bir sene içinde dava etmişse evvelce zilyet olduğu malı geri isteyebilir ve alır. Ve eğer bu müddeti geçirmiş ise alamaz. Davalının bu husustaki zamanaşımı savunmasının önceden incelenmesi gerekir. Hukuk Usulünün yetmiş yedinci ve 221. maddeleri hükmü bunu amirdir.
Üzerinde ihtilaf olunan meselede davacının devretmiş olduğu tapuda kaydı olmayan gayrimenkulun geri verilmesi yolundaki iddiasında ileri sürdüğü sebebe karşı davalının zamanaşımı iddiası kabule şayandır. Davanın mahiyetine göre Borçlar Kanununun 125. maddesine istinat suretiyle de zamanaşımı definde bulunulabilir. Kanun hükmü bunun tetkiki lüzumunu amir bulunur. Şimdilik maruzatım budur.
– (Üçüncü oturum: 12.6.1.946)
Aziz Yager : İhtilafı halletmek için gayrimenkulun işgali ve zilyetliği hükümleri Üzerinde biraz durmak bunların mahiyetlerini belirtmek icap eder.
Medeni Kanunumuzda bir gayrimenkulun belli kayıt ve şartlara uygun surette işgali, onun iktisabı sebebi oluyor. Gayrimenkulun diğer iktisap sebeplerini de kanun gösteriyor. İşgalin diğer sebepler arasında bir iktisap sebebi olduğunu kanunun 633. maddesi bildirir. Yalnız tapu siciline göre sahipsiz bir şey haline geldiği anlaşılmayan müseccel bir gayrimenkul işgal yoluyla iktisap olunamaz. Kanunun 635. maddesi hükmü budur. Sahipsiz şeylerin ihraz ve işgali hakkında hususi hükümlerin konacağını 641. maddede yazılıdır. Sahipsiz şeylerin ihraz ve işgali hakkında ahkamı mahsusa yerine fikrimce gayrimenkullerde 2644 sayılı kanunun altıncı maddesi pekala geçebilir. Bugün bu hükmü de çiftçiyi topraklandırma kanunu istihlaf etmiş bulunuyor. Kanunu Medeniden evvelki mevzuatımızda buna benzer hüküm vardı.
Medeni Kanunumuz bir gayrimenkulu işgalin iktisap sebebi olabilmesi için gereken kayıt ve şartları 639. maddesinde sayıp belirtmiştir. Bu kayıt ve şartların basında yirmi senelik işgal müddeti gelir. Bir kimse bir gayrimenkulu yirmi sene müddetle maddede yazılı diğer kayıt ve şartlara uygun olarak işgal ederse o gayrimenkulun kendi namına tescilini hakimden isteyebilir. Hakim önce kanunun istediği kayıt ve şartların mevcut ve mütehakkak olup olmadığını araştırır. Bunların varlığını anlarsa tesciline karar verir.
Fakat bir kimsenin bir gayrimenkulu işgali henüz tescile hak verecek yirmi senelik müddeti doldurmamış ise o kimse bu yerin ancak zilyedidir. Henüz maliki değildir. Bu kimse bu gayrimenkul üzerindeki durumunu haklarını Medeni Kanunun zilyetlik faslı hükümleri dairesinde ayarlamak, korumak zorundadır. Başka bir şey isteyemez.
Zilyetliği kanunun 887. maddesi tarif eder. Bir şeyin fiilen mutasarrıfı onun zilyedidir. Bir şeye zilyet olan kimse onun asıl sahibi, maliki de olabileceği gibi henüz o şeye malik ve sahip olmıyan kimse de olabilir.
Medeni Kanunumuzun 890 ve 891. maddeleri zilyetliğin devir ve naklinden bahseder. 909. maddede ayniyle (müruruzamandan istifade etmek hakkına malik olan zilyedin, bu haktan istifade salahiyetine malik olan evvelki zilyedin zilyetliğini kendi müddetine zammedebilir) diye yazılıdır. Bu madde de bize iki şeyi açıklar. Önce bir şeye henüz malik olmayan kimsenin o şey üzerinde zilyetlik hakkı olabileceğini sonra da bu hakkın başkasına devir edilebileceğini ve devir alan kimsenin elinde geçen müddete daha evvel devreden kimse zamanda geçmiş olan müddeti de zammederek zamanaşımına istinat ile o şeyi iktisaba hakkı olabileceğini bildirir.
Bir gayrimenkulun mülkiyetini henüz iktisap etmemiş olan zilyedin o mal üzerindeki zilyetliğinin ihlalinde hakkını korumak için nasıl tedbirler alabileceği ve ne gibi kanun yollarına müracaat edebileceği sıra ile Medeni Kanunumuzun 894, 896. maddelerinde gösterilmiştir. Kanunun 897. maddesi de bu hususta bir dava müruruzamanı koymuştur. Bu müddette dava etmeyen, hakkını aramayan kimse zilyetlik hakkını kaybetmiş olur. Eğer müddetinde dava açarsa zilyetliğini korumuş bulunur. Hakim de yalnız zilyetliğe bakarak ve gayrimenkulun esas mülkiyetine intikal etmiyerek dava edilen malı asıl zilyet elinde bırakır. Başkaca hak iddia edenin mahkemeye müracaat etmesi icap eder. Bir gayrimenkulun henüz maliki olmayan ve ancak fiilen mutasarrıfı bulunan zilyet kendi hakkını yukarıda özetlenen zilyetlik hükümleri uyarınca koruması, gözetlemesi icap eder.
Sıralı olduğu için söylemek gerektir ki, tapuda kaydı olan bir gayrimenkul zamanaşımı bakımından tapuda kaydı olmayan bir gayrimenkule hiç benzemez. Tapuda kaydı olmayan bir gayrimenkulde asla zamanaşımı yürümez. Medeni Kanunumuzun 618. maddesi (bir şeye malik olan kimsenin o şey üzerinde kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf edebileceği gibi haksız olarak o şeye el koyan kimseye karşı da istihkak davası açacağını ve her nevi müdahaleyi önleyebileceğini) yazar. Bu madde hükmünce bir gayrimenkule malik olan kimse bir zaman ile mukayyet olmaksızın daima mütecavizi menetmek hakkını haizdir. Bir gayrimenkule malikiyet nasıl olur. Onu bize kanun bildiriyor. Bundan başka kanunun 635. maddesi de muhalif anlam itibariyle tapu siciline göre sahibi olan bir gayrimenkulun işgal yoluyla iktisap olunamayacağını anlatır. Tapuda kaydı olan ile olmayan gayrimenkuller arasında bu suretle fark vardır. Tapuda kaydı olmayan gayrimenkulu elinde bulunduran kimsenin ancak bu malda zilyetlik hakkı vardır. O da 909. madde uyarınca başkasına devrolunabilir. Bu devir için kanun resmi bir şekil koymuş değildir.
Bu kanuni hükümlere göre bizim evvelki 22.11.1944 tarihli tevhidi içtihat kararımızda isabet görülemez. Fakat şimdiki halde onun üzerinde durmuyorum. Hadisede tapuda kayıtlı gayrimenkullere kıyas suretiyle hiç kaydı olmayan bir gayrimenkulu hariçte satanın geri alabileceği ve bunun için müruruzaman cari olamayacağı iddiası kabul olunamaz. Çünkü burada satılan, devrolunan henüz iktisap edilmemiş olan mülkiyet hakkı değil, belki mülkiyetten mücerret bir zilyetliktir. Böyle bir zilyetlik ise resmi şekle tabi olmayarak devir ve nakil olunabilir. Bugünlük maruzatım bu kadardır.
Atıf Onan: Sicile kayıtlı olmayan gayrimenkullerin bir elden başka bir ele geçmesi sonunda hasıl olan hukuki durum itibariyle Borçlar Kanununun 125. maddesindeki zamanaşımının tatbik ve kabul edilebilip edilemeyeceği hususunda ileri sürülen mütalaalar dolayısıyla bendeniz de biraz inceleme yaptım. Vardığım neticeleri arzediyorum.
Borçlar Kanununun 125. maddesinde bu kanunda hilafına sarahat yoksa her dava on senelik zamanaşımına tabidir deniliyor. Her dava tabiri bir umumiyet ifade eder (her) edatı, malumalileri olduğu üzere bir tamim edatı olduğu gibi dava dahi bir hak istemek demektir. Meni müdahale, şuf’a zimmet ve saire hakları gibi.
Kanunun tamim ifade eden bu maddesi hükmünden bazı davaların istinasını iddia edebilmek için kanunda sarahat aramak lazımdır. Tapuda kayıtlı gayrimenkuller müruruzamana uğramaz tapu kaydı sahibi o mal üzerinde daimi zilyet sayılır ve bu sebeple de zilyet bulunduğu mal hakkında müruruzaman iddia edilmemesi kanuna göre pek tabii olur. Fakat tapuda kaydı olmıyan ve zilyetliğini de rızasiyle devirden sonra on seneden fazla müddetle aramamış olan kadim zilyet, açacağı istihkak davasında neye dayanabilir. Eski zilyetliği bir tapu sicili mahiyetinde değildir ki, kayden zilyet sayılabilsin. Zilyetliğini ve o gayrimenkul üzerindeki fiili ilgi ve hakimiyetin de kaybetmiştir bu sebeple zilyet de sayılamaz. Bu gibilerin zilyetliğini devrettikleri tarihte taayyün eden bir hakları var, o da tapuda mukayyet olmayan gayrimenkullerin de haricen satılamayacağı hakkındaki tevhidi içtihat kararına göre sattığı malı geri almak hakkıdır. İddia edilen bu hakkın 125. madde şumulü dışında kaldığına dair ise kanunumuzda bir güna sarahat ve delalet yoktur. Bu gibi gayrimenkulü haricen satan ve müşterisine teslim eden bir şahsın veya mirascılarının bu gayrimenkulu satıştan ne kadar müddet geçerse geçsin istirdat edebileceğini kabul etmek zamanaşımı hükümlerinin vazı sebeplerine ve kanunun maksadına uymaz, bu hak dahi diğer haklar gibi zamanaşımı sonunda düşmeye mahkumdur. Çünkü bu hakların da her dava umumi tabirinin şumulüne ve kanunun çerçevesi içinde girmiş olması pek tabiidir.
Medeni Kanun şarihi Rosel üçüncü cildin 213. sahifesinde bazı hususi zamanaşımlarından bahsettikten sonra şöyle diyor. Esas itibariyle denebilir ki, mala taalluk eden hukuk ve menafi sahasında müruruzaman ile sakıt olmayan bir hak yoktur. Şu itibarla bu hakkın sukutunun da kabulü zaruri olduğu aşikardır. Profesör Samim gayrimenkullere ait kitabının altmış birinci sahifesinde iki nevi müruruzaman gösteriyor. Biri ıskati diğeri iktisabidir. Iskati olanlar hakkında Borçlar Kanununun 125. ve iktisabi olanlar hakkında Medeni Kanununun 638 ve 639. madde hükümleri tatbik edilir diyor.
Yine Müderris Mustafa reşit eserinde bu gibi tapu siciline kayıtlı bulunmayan gayrimenkuller hakkında menkul hükümlerinin tatbiki lazım geleceği mütalaasında bulunduğu gibi Hirş dahi Mustafa Reşit’in mütalaasına yakın mütalaada bulunmakta ve mülkiyet karinesinin menkullerde olduğu gibi sicile kayıtlı olmayan gayrimenkullerde de zilyetlik esasına dayandığını bildirmekte ve bu bapta Marten ve Viland’ın düşünüşlerini de kendi düşünüşüne yakın görmektedir. Eserinin 791. sahifesindeki bu mütalaayı aynen okuyorum. (okudular.). Bu mütalaaya göre tapuda müseccel olmıyan gayrimenkuller hakkında menkul mal hükümlerinin tatbik edilmesi muvafık olacağını yalnız Mustafa Reşit değil Hirş, Viland ve Marten dahi kabul etmişlerdir. Buna göre tapu siciline kayıtlı bulunmayan bir gayrimenkulun zilyedi onun maliki addolunur ve bu hak herkese karşı dermayan edilebilir.
Hakiki zilyedin kimler olması lazım geleceği hakkında yukarıda isimleri geçen ilim adamlarının mütalaaları da gözönüne alınmaya değer.
Samim eserinin altıncı sahifesinde zilyetliği tarif ederken zilyetlik eşya üzerindeki maddi ve fiili hakimiyet ve salahiyettir ve zilyetlik ayni bir hakkın harici tezahhürüdür diyor.
Homberjer, Viland, Marten ve Hirş’e göre dahi zilyetlik bir şey üzerinde fiili hakimiyet demektir. Yoksa zilyetliğini terk veya devretmiş ve bu zilyetliğini uzun zaman aramamış olan ve ne fiilen ve ne de kayden zilyetliği bulunmayan kimseye zilyet demek bu kelimeye kanunun kastetmediği bir manayı vermek demek olur. Kelimenin lügat manasının bu olmadığı ise pek aşikardır.
Hakiki zilyedi en eski zilyettir diye kabul edersek maddi ve fiili alakasını kesmiş olan bu zilyedin belki manevi ilgisine kıymet vermiş oluruz ki, bunun kanuna ne derece uygun olacağının takdiri yüksek heyete aittir.
Yine Rosel cild 3 sahife 646 da tescil olunmamış gayrimenkullere ait ayni haklar umumi itimadı haiz bir tescil ile tasdik edilmedikleri cihetle kanunun bunlardan bahsetmediğini söylemiş Hirş’de yukarıda arzettiğim yazısında tescil edilmemiş gayrimenkuller hususunda kanunun sakıt olduğunu ve bunun bir boşluk teşkil ettiğini bildirerek Medeni Kanunun birinci maddesi gereğince Hakimin Kanun Vazu olarak bu hususta karar vermesi lazım geleceği mütalaasında bulunmuş ve bu hususun İsviçre’de Kanton Kanunlarına göre halledilmekte olduğu da anlaşılmış olmasına göre bizim memleketimiz için de bu şekilde ve tapu muamelelerimizi ve Kadastro noksanlığımızı gözönüne alarak sicile kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında menkul hükümlerinin tatbiki lüzumuna tevhidi içtihat suretiyle karar verilmesi Profesörlerin noktai nazarlarına ve ihtiyaca ve maksadı kanuna uygun olur fikrindeyim.
Mahkemelere intikal eden hadiseler o kadar çoktur ki, böyle bir içtihat tesisi ekseri cihet faydalı olacak ve nizaı azaltacaktır.
Halkımızı yalancılığa sevkeden düşünüşler ve nazar noktalarımız da var. Mesela, şimdiye değin eğer tarlaya fiilen zilyet olan davalı tarlayı davacıdan veya onun murisinden satın aldığını söylerse davayı ikrar etmiş sayılır ve davalının zilyetlik müddetine bakılmaksızın ve tarlanın davacıya verilmesi karar altına alınır. Fakat böyle bir söz söylemez ve bu ciheti ketm ile yalnız davacının şahitleri karşısında kendi zilyetliği müddetini ispat için ayrıca şahit ikame ederse o vakit hakimin takdir ile hüküm vermesi kabul ediliyorsa bunlar hep hakiki zilyedin eski zilyet olduğu nazariyesine dayanan ve işlerin çoğalmasını mucip olan ve düşünüşüme göre yanlışlığı zahir olan eski içtihatların tecellisidir. Yeter ki, rüfekayı muhtememeden bir zatın izahları veçhile ikrar telakki edilen husus bir hakkı teslim değil bir olayı kabulden ibarettir ki, hiç bir zaman hükme medar olamaz.
Bir görüşe göre de eğer eski zilyedi, hakiki zilyet sayarsak tapu kayıtlarının tanzimi ve herkesin hukuku temin edilmiş olacakmış. Filhakika gayrimenkul satışlarının tapu dairelerince resmi senede bağlanması tapu sicillerinin intizamını ve akitlerin menfaatini temin için faydalı telakki olunmuştur. Fakat bu fayda ancak tapu siciline kayıtlı olan gayrimenkuller hakkında kabili mülahazadır yoksa sicile alakası olmayan bir gayrimenkulun satışından sicilin intizamının ve akitlerin menfaatının temini düşünülemez. Şimdiye değin muayyen bir kaç yerde yapılan kadastrodan maada diğer yerlerdeki kayıtların hemen hepsi vergi yoklamalarından çıkarılmıştır. Kendiliğinden kayıt yaptıranlar pek azdır. Bu sebeple eski zilyede hakiki zilyet demek gayrimenkullerin tapu siciline kaydını temin etmez bilakis teşevvüşü mucip olur.
Altı yedi senedenberi gayrimenkul istihkak davalarının bu derece çoğalması hep gayrimenkul değerlerinin yükselmesinden ve harici satıştan ne kadar zaman geçerse geçsin rücu caiz olacağı hakkındaki temyiz içtihadından ileri gelmiştir. Sulhun aktinden sonra ise inşallah paramızın değerinin avdet edeceği tabiidir. O vakit da istihkak davaları yerine bedel istirdadı davalarının başlaması ihtimali pek kuvvetlidir.
Otuz sene evvel on liraya satılan bir yer bugün yerine göre yüz elli belki iki yüz lira değer almıştır satan adam veya mirascısı bu yeri on liraya alabilirse buna tevessül etmesi pek tabiidir. Aksi kaziyyede bundan böyle tehaddüs edecektir.
Harp senelerinde ve para bolluğunda iki yüz liraya satın aldığı bir yerin değerinin yüz liraya düştüğünü gören müşteri de bu defa yeri geriye verip parasını almak isteyecektir. Ve bu hal bir zamanaşımı ile tayin ve tahdit edemezse halkımız mahkemelerde sürünüp kalacak hakimlerimiz de bu işlerin içinde boğulacaktır. Buna mani olmak için bağıtı bozarak mal sahibinin malını geriye almak ve satın alanın da bedel istemek haklarını Borçlar Kanununun 125. maddesinin emri veçhile tahdit etmek kanuna ve şimdiki duruma pek uygun olacağı fikrindeyim. Takdir yüksek heyetindir.
– (Dördüncü Oturum : 26.06.1946)
Galip Karayalçın : Konumuz tapuya dayanmayarak bir gayrimenkulu on sene müddetle elinde bulunduran kimse evvelki zilyedine karşı dava zamanaşımı definde bulunabilir mi bulunamaz mı? Ve Borçlar Kanununun 125. maddesindeki sukutu hak zamanaşımı bu olayda uygulanabilir mi? Bunları izah için evvela tapuda müseccel olmayan bir gayrimenkulu menkul satışı gibi sattım ve aldım demekle satın alana o gayrimenkul geçmiş sayılabilip sayılamayacağını halletmemiz lazımdır.
Muarızlar gayrimenkul mademki tapuda müseccel değildir bu menkul hükmünde sayılır ve zilyetliğin nakli ile evvelki zilyedin alakası kesilir demektedirler. Türkiye’de bulunan gayrimenkullerin yarısından fazlası tapusuz olduğundan böyle bir hak kabul edildiği takdirde gayrimenkullerin tesciline hiç de lüzum görmiyerek elden ele geçmesine imkan verileceği ve tasarruf hakkını temin için devletin koyduğu kanun ve tüzüklerin ihmaline saik olacağı şüphesizdir.
Medeni Kanun yürürlüğe girmezden evvel de Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanunun birinci maddesinde (senetsiz tasarruf memnu olduğu gibi Kanunu cedit mucibince tahrir ve tahdit icra olunan mahallerde senedi hakani ibraz edilemeyen yerle için mehakimi şeriye ve nizamiyede dava istimaı memnudur) denmiştir. Bu suretle emvali gayrimenkulenin tasarrufunun selametini temin için Vazukanun senetsiz tasarrufu men etmiş ve ancak memleketin vaziyetini ve bir çok gayrimenkullerin tapusuz olduğunu gözönünde tutarak tahdit ve tahrir icra edilemeyen yerlerde dava hakkını istisnaen kabul etmiştir. Ve şayanı dikkattir ki, bu maddede tahrir icra edilen yerlerde bile malik olamaz dememiş yalnız hakimleri bu davayı dinlemekten menetmiştir.
Zilyetliğin nakli hakkındaki Medeni Kanunun 890. maddesi hükmünü bu kabil gayrimenkullere de teşmil ederek icap ve kabul ve teslim ve tesellüm ile eski sahibinin mülkiyet hakkının zevaline kail olmak doğru görülmediğinden 1944 tarihin de yapılan Tevhidi İçtihat Kararında buna cevaz verilmemiştir. Bununla beraber bizim konumuz bu değildir. Burada halledeceğimiz Borçlar Kanununun 125. maddesinin tapusuz gayrimenkullere de teşmili caiz olup olamayacağı hususudur. Sayın Başkan Şemsettin Temizer ve arkadaşlarının iddiası veçhile tapusuz bir gayrimenkulu elinde bunlunduran kimse o yerin maliki olmayıp sırf zilyedi olduğu ve menkul bir mal sayıldığını farzederek meseleyi tahlil edelim :
Medeni Kanunda menkul ve gayrimenkul olmak üzere iki türlü iktisabı zamanaşımı kabul edilmiştir. Birisi 639. madde hükmüdür ki, sicile mukayyet olmayan gayrimenkule fevkalade zamanaşımı yirmi senedir. Diğeri de yine bu kanunun 701. maddesinde başkasının menkul malını nizasız ve fasılasız mülkümdür diye hüsnüniyetle beş sene yedinde bulunduran kimsenin de o mala müruruzaman sebebiyle malik olur denilerek beş senelik iktisap müruruzamanı kabul edilmiş ve kötü niyet sahipleri için menkulde dava zamanaşımı kabul edilmemiştir. Şimdi meseleyi tahlil edelim: Tapuya müseccel olmayan gayrimenkul menkul hükmünde ise neden birinde yirmi diğerinde beş senelik iktisap zamanaşımı kabul ediliyor. Bundan anlaşılıyor ki, tapuda müseccel olmıyan gayrimenkul, menkul hükmünde sayılamaz ve sonra Medeni Kanun menkulde yalnız iktisabi müruruzaman kabul etmiş ve kötüniyet sahipleri için dava müruruzamanını kabul etmemiştir. Gayrimenkulde ise evleviyetle dava zamanaşımı kabul edilemez ancak, Medeni Kanunun 639. maddesi hükmüne göre iktisap müruruzamanı kabul edilmesi gereklidir. Çünkü, Medeni Kanunun 904. maddesi suiniyet sahibi menkule vaziyet edenlerin dava zamanaşımını kabul etmemiştir.
İsviçrede bazı Kantonlarda evvelce tapu ile tasarruf mecburiyeti olmadığından ve kadastro da ikmal edilemeyip bir çok tapusuz yerler bulunduğundan ve halbuki sonradan Medeni Kanun tapusuz tasarrufu kabul etmediğinden kadastro muamelesi ikmal edilemeyen yerlerde kantonlar kanunu tatbik edileceği beyan edilip evvelki müktesep hak İsviçre’de bile kabul olunmuştur.
318 tarihli emlakın haricen satışı davasının dinlenmemesine dair olan iradei seniyede bizatihi mülkiyeti kabul etmiştir. Ve fakat istimaından hükkam menedilmiştir.
Bunları bu şekilde sıraladıktan sonra kanunların tehalüfünden doğan bu aksaklığı gidermek için memleketin bünyesine uygun ve mutavassıt bir şekli hal bulmak ve Medeni Kanunumuzun birinci maddesinden ve tatbikat kanunundan istiane etmek gereklidir. Muarız tarafın iddiası kabul edilirse bir kaç tevhidi içtihat kararının da kaldırılması lazım gelir.
Borçlar Kanununun borçların sukutu faslında beyan eylediği 125. maddeki zamanaşımı bu kabil ayın olmayan alacaklar hakkında olacağı mütalaa edilmesi daha münasip olur kanaatındayım. Bu maddedeki (işbu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı) tercümesi yanlış olsa ve işbu kanunda yerine (Kanunu Medenide) tercüme edilse dahi vaziyette değişiklik olamaz. Çünkü, Medeni Kanundaki hüküm, yukarıda arzettiğim gibi yalnız iktisap müruruzamanı kabul edilip dava zamanaşımı, gayrimenkulde kabul edilmemesi şeklindedir.
Hulasa edecek olursak gayrimenkulde dava zamanaşımı yoktur. Dava edilen arazi olup Medeni Kanun yürürlüğe girmezden evvel de tasarruf edilmiş olursa eski ahkamda da arazide müruruzaman bulunmasına göre tatbikat kanunu veçhile mütenasiben mahsubedilip mecmuu iktisap müruruzamanına baliğ olursa iktisap zamanaşımı defi kabul edilir. Tasarruf edilen tapusuz gayrimenkul mülk olursa Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yirmi sene geçmiş olursa yine iktisap müruruzamanı defi ileri sürülebilir. Yoksa dava zamanaşımı defi ileri sürülemez.
- K. Arslansan : Mülga mecelle hükümlerine göre müruruzaman temellük sebeplerinden değildi. Mecellede derpiş olunan dava müruruzamaniyle 1660, 1661. maddelerde gösterilen muayyen müddetlerin mürurundan sonra yalnız dava hakkı sakıt olurdu. Halbuki Medeni Kanunumuzda ayni haklar kısmında gösterilen iktisap yollarından biri de müruruzamandır.
Borçlar Kanununun 125. maddesindeki müruruzaman Anspruchsverjahnung ile Medeni Kanunumuzdaki iktisap müruruzamanı Ersitzung arasında benzerlik mevcut olmakla beraber birinci ibrai ve iskati extinctive ou liberatiore diğeri iktisabi Acquisitive’dir. Mahiyetleri ve hükümleri birbirinden ayrı ve farklıdır.
Borçlar Kanununda yazılı müruruzamanda talep hakkı bahis kararıdır ve iyi niyet aranmaz. Muayyen müddetin geçmesiyle yalnız talep hakkı sakıt olur. Borçlunun dava olunan şeye malik olmasını icap ettirmez. Halbuki iktisabi müruruzamanda muayyen müddetin geçmesiyle zilyet olan kimse için tam bir hak vücut bulur. Zilyet muayyen şartlar altında elinde bulundurduğu şeyi iktisap etmek hakkını kazanır. Olayda esasen bir suretle şahsi hak bahis mevzuu olamayıp ihtilaf ayna taalluk etmesine göre gayrimenkulu elinde bulunduran, aleyhine açılan müdahalenin meni davasına karşı geçen oturumda izah eylediğim sebeplere binaen Borçlar Kanununun 125. maddesine istinatla müruruzaman definde bulunulamaz. Böyle bir defide bulunulsa dahi ameli bir fayda elde edilemez. Çünkü, tapuda müseccel olmayan gayrimenkul bir suretle evvelki malikin eline geçtiği takdirde on yıllık zamanaşımına istinatla davayı defeden gayrimenkulu iktisap edemeyeceği cihetle tekrar eline geçen malikinden bir hak iddia edemez. İşte bu bakımdan gayrimenkulu elinde bulunduran Medeni Kanunun 639. maddesi gereğince ancak malik sıfatiyle fasılasız ve nizasız yirmi yıl işgal eylemiş olduğu takdirde yalnız iktisabi zamanaşımından faydalanabilir. Yoksa bir olayda icabı hale göre hem ibrai ve iskati müruruzaman hem de iktisabi müruruzaman ileri sürülemez. Bu maruzatım tanınmış Türk ve İsviçre şarihlerinin rey ve mütalaalarına istinat etmektedir.
2- İkrar meselesine gelince : Borçlar ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzda ikrar tarif edilmemiş mahiyeti ve ikrar için ehliyet de gösterilmemiştir. İsviçre Medeni Kanunu yürürlüğe girdiği zaman kantonlarda tanzim kılınan medhal kanunlarından mevzuatımıza alınması gereken esaslı bazı hükümler de alamamıştır. Nöşatel kantonu Medhal Kanununun 126, 127, 128. maddelerinde ikrar hakkında tamamlayıcı hükümler konmuştur. Bu maddelere göre ikrar ya hakim huzurunda veya hariçte vaki olur. Adli ikrar bir taraf veya yetkili velinin hakim huzurunda beyanıdır. İkrar eden taraf alyhine muteber bir delil teşkil eder. Hakim tarafından ikrar edenin fena niyetine emare bulunmadıkça aleyhine tecezzi ettirilemez. Ve maddi hata neticesi olduğu ispat edilmedikçe ikrardan rücu edilemez. Sulh müzakeresi sırasında vaki ikrar adli bir ikrar sayılmamıştır.
Şarihlerimizde ikrarı bir kimsenin aleyhine hukuki netice husule getirebilecek bir vakıanın doğruluğunu beyan ve kabul suretinde tarif etmişlerdir.
İmdi hadisemizde tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkulu elinde bulunduran aleyhine açılan müdahalenin meni davası üzerine davacıdan haricen telakkii mülk ettiğinden elinde bulundurduğunu beyan eylemesi davayı ikrar mahiyetindedir. Zira tapuya tescil ettirilmeden haricen satış muteber olmayınca davacıya aidiyeti tatbikat kanunu ile kabul ve teyit olunan gayrimenkulu kanuni bir sebebe müstenit olmıyarak elinde bulundurduğunu ikrar ediyor demektir.
Esasen Medeni Kanunun 899. maddesi gereğince mülkiyet karinesini zilyet o malı kendisine vermiş olan kimseye karşı ileri süremez. Aksi tezi müdafaa eden sayın arkadaşlar Virjil Roselin ve Profesör Mustafa Reşitin eserlerine istinaden menkul zilyetlik hükümleri kıyasen tapuda kayıtlı olmıyan gayrimenkullerde uygulanmak lazım geleceğini ileri sürdükleri halde şimdi bu maddenin münhasıran menkullere uygulanabilip tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullere şamil olamayacağı yolundaki düşünceleri yersizdir.
3- Alman ve Avusturya teşkilat ve usul kanunlarından mevzuatımıza girmiş olan tevhidi içtihat müessesesinden gaye kanun hükümlerinin uygulanmasında vahdet ve istikrarı temin etmektir. Tevhidi içtihat kararları bir kanun hükmünün tefsiridir. Bu kazai yorum hususi daire kararlarına benzetilemez. Hususi daire müstekar bir içtihatından ayrılır veya müstekar içtihada aykırı bir ekseriyet husule gelirse iş Yargıtay Genel Kurulunca incelenir ve karara bağlanır. Halbuki tevhidi içtihat kararları gözönünde bulundurmaması bir suretle caiz olamaz.
Temyiz Teşkilatı Kanununda sarahat olmamakla beraber bir tevhidi içtihat kararının zamanla isabetsizliği ve ihtiyaçları önleyemediği tahakkuk ettiği surette Yüksek Genel Kurul bir çare düşünebilir. Ve bu meselede mükerreren bahis konusu olmuştur. Ancak tevhidi içtihat kararı yorumlanan kanun hükmünün kaldırılması ve tadili ile hükmü kalmadıkça veya Yargıtay Genel Kurulunca o kararı değiştirir mahiyette bir karar verilmiş olmadıkça hususi daireler tevhidi içtihat kararlariyle bağlıdırlar.
1944 yılında mübayin içtihatların birleştirilmesi yoluyla ittihaz olunan karardan; olayda Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün uygulanamayacağı açıkça çıkmaktadır.
Sayın Bay Şemsettin Temizer : 1944 tarihli tevhidi içtihat kararında 125. madde bir suretle katiyyen bahis konusu olmamıştır.
1944 senesinde ittihaz olunan tevhidi içtihat kararı Kanunu Medeni meriyete girmeden ve girdikten sonra da takarrür eden içtihatlara tamamen uygun ve onları müeyyittir bu kararda bir isabetsizlik de katiyyen melhuz ve mutasavver değildir.
Yurdumuzda ötedenberi usulsüz bir surette elden ele tedavül edegelmekte olan tapuya kayıtlı olmayan gayrimenkullerin tapuya tescil ettirilmeden satışı 318 senesinden beri memnudur. Tevhidi içtihat kararı mevzuatımıza uygundur.
Yüksek Üçüncü Hukuk Dairesinin 1944 tarihli tevhidi içtihat kararını hükümsüz bırakacak bir surette yüksek kurulumuza baş vurmadan bu kararı ittihaz eylemesi hiç bir veçhile doğru olamaz. Bu sebeplere binaen Beşinci Hukuk Dairesinin kararı mevzuatımıza ve müesses ve müstekar içtihatlara tamamen uygundur.
Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer: İçtihat birleştirme kuruluna verilen yazıdan anlaşıldığına göre iki daire arasındaki anlaşmazlık; tapu sicilinde kayıtlı olmayan ve zilyedi tarafından haricen satılarak alıcıya teslim olunan gayrimenkulun geri verilmesine müteallik davalar hakkında Borçlar Kanununun 125. maddesindeki zamanaşımının uygulanıp uygulanmayacağı hususundan ibarettir.
Bu gibi gayrimenkullerde zilyetliğin devri muteber midir? Değil midir? İstirdada mahal varmıdır? Yokmudur. Meseleleri hakkında bu daireler arasında bir anlaşmazlık yoktur. Esasen bu mesele bundan önce Yüksek Heyetçe müzakere ve halledilmiştir. Neticede mücerret zilyedliğin devir ve nakli muteber olmadığına ve zilyedin haricen başkasına satıp teslim ettiği gayrimenkulu geri almak hakkı bulunduğuna karar verilmiştir. Bu karardan dönülmesi gerektiği hakkında hiç bir müracaat da yoktur.
Binaenaleyh müzakere usulü bakımından bu konunun halen bahis mevzuu edilemeyeceği fikrindeyim. Bununla beraber evvelki kararın isabetine ve bu karardan dönmek için bir sebep de bulunmadığına kaniim. Sayın arkadaşlar mücerret zilyetliğin devir ve nakli caiz olduğunu ve zilyetliğini devreden kimsenin artık bunu geri alamayacağını iddia ediyorlar. Mevzuatımızda bu fikrin doğruluğunu teyit eden bir sarahat ve delalet yoktur.
Gerçi, arkadaşların ihticac ettikleri Medeni Kanunun 890 ve 891. maddelerinde “hazır veya kaybolan kimseler arasında zilyetliğin naklinden” bahsedilmektedir. Bu ne demektir? Bunun ne demek olduğunu anlayabilmek için Medeni ve Borçlar Kanununun bu madde ile ilgili hükümlerini birlikte mütalaa etmek gerektir. Malumdur ki: Medeni ve Borçlar Kanunu hükümlerine göre mesela bir şeyi satan kimse, mülkiyetin intikali için o şeyi alıcıya teslim etmekle mükellef olduğu gibi bir şeyi başkasına kiralayan kimse de, o şeyi akitten maksut olan kullanmaya salih bir halde kiracıya teslim etmekle mükelleftir. (Medeni Kanun 687. ve Borçlar Kanunu 249.).
İşte sözü geçen 890 ve 891. maddelerde bu teslim mükellefiyetinin nasıl yapılacağı gösterilmektedir. Binaenaleyh bu maddelere dayanılarak zilyetliğin bey’i yahut devri caiz olduğu iddia edilemez. Çünkü, mülkiyet karinesi olan zilyetlik, bey’e mevzu olamayacağı gibi mücerret olarak da devrolunamaz. Ancak zilyetlik; taalluk ettiği şey hakkında yapılan ve kanunen muteber olan hukuku bir tasarruf zımnında devrolunabilir.
Kayıtsız gayrimenkuller hakkında haricen yapılan hukuki tasarruf kanunen hükümsüzdür. Bunun zımnında vukubulan zilyetliğin devir ve nakli de hükümsüz olmak icap eder. Binaenaleyh talep ve dava vukuunda o şeyin hakiki zilyedine iadesi zaruridir. Şimdiye kadar bütün Yargıtay Dairelerinin içtihatları da bu merkezde tezahür etmiştir. Kanun hükümlerine aynı zamanda adalet ve hakkaniyet icaplarına makrun olan bu içtihadın muhafazası lazım gelir.
Zamanaşımına gelince : Borçlar Kanununun 125. maddesi sarihtir. Kanunda hilafına bir hüküm yoksa bu maddedeki zamanaşımı hükümleri uygulanacağı gösterilmiştir. Halbuki Medeni Kanunun 639. maddesi, kayıtsız gayrimenkullerde yirmi senelik bir müddet kabul etmiştir. İşte bu madde ile 125. madde hilafına bir hüküm konmuş olduğundan hadisede 125. maddenin değil 639. maddenin uygulanması icap eder.
Vehbi Yekebaş : Bir sual soracağım. Gayrimenkulde iki türlü iktidar vardır. Kudreti hukukiye – kudreti fiiliye. Kudreti hukukiye tapu siciliyle kudreti fiiliye yet ile tahakkuk eder.
Mülkiyet davası ve onun teferruatı ve tetimmatı tapu sicilliyle mesmudur. Onun haricinde mülkiyet davası mesmu değildir. Peki böyle ise gayrimenkuller her gasbedenin elinde kalsın mı? Buna da 639. madde cevap vermiştir. Rızaya mukarrin olan bir devir halinde devredenin hakkın davası yoktur. Ben böyle anlıyorum. İki taraftan bu hususun tenvirini istiyorum ve taki şuurla reyimizi verebilelim.
İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz : Tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulu haricen satan kimse alıcısından istirdat davasında bulunduğu ve alıcı da zamanaşımını ileri sürdüğü surette Borçlar Kanununun 125. maddesi gereğince on senelik zamanaşımının uygulanıp uygulanmayacağı keyfiyeti üçüncü ve Beşinci Hukuk Daireleri arasındaki uyuşmazlığın konusunu teşkil etmektedir.
Bu iki Yüksek Dairenin birbirine aykırı olan inanlarından hangisinin kanun bakımından doğru olduğu hakkındaki mütalaamı arzederken evvelemirde Noter senediyle de olsa gayrimenkulun haricen satışının hükümsüzlüğüne ve zilyetliğin mülkiyetten ve tasarruf hakkından ayrı olarak başkasına devir ve nakli hukukan muteber olmadığına ve tapusuz gayrimenkulun zilyedi tarafından haricen satışın ve alıcıya teslimin hükmü olmadığından satıcının mezkur gayrimenkulu geri almaya salahiyeti olduğuna ve batıl olan harici gayrimenkul satışlarında semen adiyle verilen para geri verilinceye kadar gayrimenkulden intifaa alıcı mezun sayılıp faydalandığı semerelerin tazminiyle ve ecrimisil itasile mükellef olmayacağına dair Genel Kuruldan çıkan bu üç kararı gözönünde tutacağım ve hulasaları yukarıda yazılı bu kararlara uymak ve dayanmak zorunda kalacağım.
Kanun hükmünde olan içtihat kararları da kanunlar gibi icabında büsbütün ortadan kaldırılır veya değiştirilir. Bunların layetegayyer olduğu hiç bir zaman iddia olunamaz. Ancak inan uyuşmazlıklarını çözen ve yerinde sapsağlam canlı olarak duran bu kararların benzer işlerde uygulanması ve dayanak tutulması zaruridir. Bunun aksi kabul edilecek olursa bu hal hakimleri şaşırtır ve hukuki hadiselerde ihtilaller husule getirir.
Zilyetliğin nakli muteber olmadığı ve satılan gayrimenkulu kullanan ve bundan faydalanan alıcıdan ecrimisil ve tazminat istenemeyeceği esaslarına dayanarak bu husus hakkındaki mütalaamı arzedeyim. Muteber olmayan böyle bir satışla bir ariyet aleti doğmuş ve belirmiş oluyor. Çünkü, satılan gayrimenkulün şagilinden yani alıcısından ecrimisil ve tazminat namiyle bir şey istenememesinin ifade ettiği mana budur. Bir gayrimenkulun işgal ve intifai mukabilinde ücret şart edilmiş ise icare ve badehava kullanılması şart kılınmış veya hadisede olduğu gibi ivaz alınmaması lazım gelmiş ise iare bağıtı vücut bulur. Batıl bir satış zımnında farkına varılmaksızın bir iare aktinin kendiliğinden husule geldiği inan birleştirilmesi karariyle açıklanmıştır. Filhakika batıl olan bir şey zımnındaki şeyin de batıl olacağı kaidesine bakılırsa muteber olmayan bir satış içindeki izin ve icazetin de hükmü olmamak lazım gelirse de, hakkaniyet prensiplerinden ve maslahat icaplarından kuvvet ve ilham alan Genel Kurul, batıl olan böyle bir satış dolayisiyle verilen izin ve icazeti makbul ve muteber saymıştır. Şu halde satıcı ecrimisil isteyemez. Çünkü, alıcıya haricen satıp, teslim ettiği gayrimenkulu iare etmiş demektir.
Verilen bedel nakit gibi misailiyattan ise bu para emanetle vasıflandırılır eğer kıyemiyattan bir şey ise bedel dahi ariyet kabilinden olur.
Esasa gelince; haricen sattığı gayrimenkulun geri verilmesi hakkında satıcının on sene geçtikten sonra açacağı davaya karşı alıcı yani davalı satışı inkarla beraber zamanaşımını da iddia ederse hadisede Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmü tatbik edilerek dava reddedilir. Harici satış muteber bulunmamış ise de, bunun içinde belirmiş olan ariyete istinat eden dava bu madde gereğince on senelik zamanaşımına tabi olur. Çünkü, Borçlar ve Medeni Kanunlarda ariyet bağıtlarında zamanaşımı hakkında belli bir hüküm mevcut olmayınca hadisede genel bir kaide vazeden yukarıda yazılı maddenin uygulanması lazım gelir. Eğer alıcı davalı inkar etmeyip de zamanaşımı ile birlikte satışı ikrar edecek olursa üzerinden on veya yirmi sene geçmiş olsun ariyet olarak kullanıldığı ikrar olunan bir şeyin malik sıfatıyla yedinde bulundurulduğu iddia olunamayacağına (Medeni Kanunun 638 ve 639. maddelerinden istifade olunabilmek için malik sıfatiyle kullanılmış olması şarttır) ve mücerret zilyetliğin devir ve nakli de caiz olmamasına ve alıcının zilyetliği feri ve suri, satıcının zilyetliği de asli ve hakiki olup asli zilyetlik kavi ve feri zilyetlikde zaif olmasına ve alıcı müstair hükmünde bulunup ariyet ve icar suretiyle vaki tasarruflarda asla zamanaşımı işlemeyeceğine ve zamanaşımı iddiasında bulunan alıcının bu ikrarı zamanaşımını kesen bir ikrar mahiyetinde olmayıp bununla zamanaşımının işlemeyeceği bir vakıayı yani ariyeti tazammun eden alım ve satım keyfiyetini ikrar etmiş olmasına ve mülkiyet ve tasarruf hakkı isbat olunmayan hallerde dava olunan münazaalı gayrimenkul zilyedi olan kimsenin elinde bırakılacağı cihetle zilyetliği daha kuvvetli olan satıcının zilyetliği daha zaif alıcıya karşı rüchan hakkını haiz bulunmasına göre zamanaşımı ile beraber satışın ikrar edilmiş olması halinde Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmü uygulanmaz. Ve davalı alıcı kendisine satılan ve ariyet hükmünde olan gayrimenkulu asli zilyetliğini ikrar eylediği satıcıya iade ile mükellef tutulur.
Hulasa : Her işte olduğu gibi burada da alıcı inkar ederse davayı kazanmış, doğruluk gösterir de ikrar eylerse kaybetmiş olacaktır.
Mesela borcunu ödediğini ispat edemeyecek olan davalı müddeabihi inkar edip de davacı da ispat edemeyecek olursa doğru olarak yemin eder kurtulur. Halbuki ikrar edip de defini tevsik edemeyecek olursa davacının yemin etmesiyle ödediği bir borcu bir kerre daha ödemeye mecbur kalır.
Sabır Erbil: Geçen oturumda muarızlarımızdan bir zat ahkamı sabıkada hukuku mücerrede ve zilyetliğe dair bir hüküm yoktur buyurdular. Hukuku mücerrede hakkında hüküm vardır. Aziz üstadım küçük Hamdi merhumun (İrşadel’ahlaf)nam eserinin yetmiş beşinci sahifesinden yetmiş sekizinci sahifesine kadar hukuku mücerrede hakkında nakledilen ahkamdan bahistir. Merhum hakkı karar gibi hukuka, hukuku müfrede ıtlak olunur yani mülkiyetten mücerret ve müfret demektir. Hakkı şufa, hakkı şirb, hakkı murur, hakkı hapis, rehin ve emsali gibi. Yani hakkı karar mücerret, sırf zilyetlik, zilyetliğin tarifi ise Mecellenin 1679. maddesinde şöylece yazılıdır. Zilyet bir ayına bilfiil vaziyet eden, yahut, tasarrufu müllak ile tasarrufu sabit olan kimsedir. Ayın demek taayyün ve teşehhüsü cevherisi olup bizatihi kaim olan menkul ve gayrimenkul demektir. Nitekim Medeni Kanunun 887. maddesinde bir şey üzerinde fiilen tasarruf sahibi olan kimse o şeyin zilyedidir diye tarif etmektedir. Şey gerek lügat manasıyla ve gerek hukuk ıstılahiyle umumi manada yani ister hakikaten ve haricen mevcut olsun menkul ve gayrimenkul gibi ister hükmen mevcut bulunsun irtifak, intifa, zilyetlik gibi haklara da şamildir.
Bu itibarla sırf zilyetliğin devri manasında olan haricen satışın 1515 numaralı kanun hükmünce de bir hak tevlit etmektedir. Nitekim harici satışa dayanılarak yapılan inşaat ve dikilen kurumun kıymetleri yerin kıymetinden fazla ise Medeni Kanunun 650. maddesi uyarınca satılan gayrimenkul tapuda kayıtlı olsa dahi alıcı cebri temlik talebinde bulunabileceğine dair tevhidi içtihat karariyle bu husus kabul edildi.
Şu halde zilyetliğin devri kanunen muteber ve nakilden sonra evvelki zilyedin rücu hakkının kabul edilmemesi lazımdır. Rücu için kısa bir müddetin kabulü iktiza eder mütalaasındayım.
Ticaret Dairesi Başkanı F. Hulusi Demirelli: Muhtelif mevzulara temas ettiler ve muhtelif nazariyeler söylediler. Fakat asıl meseleye temas etmediler. Hadisemizde hukuku mücerrededen ve hukuku şahsiyeden bahis yoktur. Buyurdukları gibi sürüp gitmez. 638 ve 639. maddeye göre nizasız ve fasılasız iktisap müruruzamanı hasıl olur. Şarihler de böyle diyor. Borçlar Kanununun 125. maddesini tatbik ettikmi nizalı işlerde 639. maddedeki yirmi seneyi on seneye indirmiş oluruz.
– (Beşinci Oturum : 10.07.1946)
Osman Nuri Köni : Muhasımı muhterem mütearifeden bahis buyurdular. Her davanın delail ve berahin ile ispatını biz de kabul ediyoruz. Davamız tapusuz gayrimenkulun müruruzamanı diğeri de 944 tarihli tevhidi içtihat kararını yıkmak istiyorlar.
Zilyetlik akit mevzuu olamaz. Terk zımnında devir vardır. Satış yoktur temlik yoktur. Terk suretiyle olur. Bastonun zilyetliğini satabilirmiyiz? Bize gülerler. Bütün Türkiye’de zilyetliği sattım diye bir şey vaki olmamıştır. Üç kişi böyle bir karar vermişler. İnnellahe maassabirin derim. İntak-i hakkı kabilinden Bay Sabir geçen celsede söyledi. Kendileri mülkiyet hakkıdır demek istiyorlar biz bunu kabul etmiyoruz. Hakkı dava sayılır alacağın temliki zımnında sayılır. Ayrı satılamaz. Zilyetlik de öyledir. Mal olmayan şey maksudünbih olamaz. Kanunda muayyen olan menfaatlar haktır. Tapuda mukayyet olanlarda müruruzaman yoktur. Neden yoktur. Bir madde gösteremezler. Ancak kanunun umumi metinden istinbat ediyoruz. Tapuda kayıtlı olmayan bu şeylerde nasıl olur da temliki tasarrufu kabul ediyorlar? Biz kanunun tatbikinde menfaat buluyoruz. Eğer tatbik etmezsek vazukanunun arzusu hilafına karar verirsek kimse tapuya gitmez. Eski tevhidi içtihat kararına çok biaman davrandılar.
1940 senesinde neşredilen bir kararımızda vardır. Noter Kanununa Vazukanun yalnız satış vadini vermiştir. Biz zilyetlik zımnınde hepsini verelim diyorlar. Bu intizamı amme meselesidir kıskanıyor. 639. madde ne olacak orada yirmi senelik müddeti on seneye indirmiş oluruz. Her hangi bir kimse on sene sonra dava edemeyecektir. Dava müruruzamanını Medeni Kanun kabul etmemiştir. Şimdilik söyliyeceklerim bu kadardır.
Birinci Başkan: Söz isteyenlere karşı, bu mevzu bilhassa cezacı arkadaşlarım bende dahil olduğum halde yeni yeni nüfuz etmeye başladık ne kadar konuşulursa o kadar vuzuh peyda edeceğiz ve bu karar temyizin prestijini arttıracaktır. Bu celsede çıkması şayanı temenni ise de, şayet mümkün olmazsa tatilden sonraya bırakacağız. Ta ki işin ehemmiyetine layık bir kayıt verebilelim.
- K. Arslansan : Geçen celsede Yargıtay Genel Kurulunca ittihaz olunan 22.11.1944 tarihli tevhidi içtihat kararından, Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün ihtilaf konusu olayda uygulanamayacağı açıkça çıkmakta olduğunu ileri sürmüştüm.
Sayın bazı arkadaşlarca bu görüş ve düşünüşe iştirak edilmediği cihetle meselenin aydınlanmasını teminen resmi gazetede çıkan kararın metnini getirdim. Bu okunan karar tahlil edildikte : Müruruzaman meselesine gelince “alıcı zilyet tarafından kendisine teslim olunan tapuda kayıtlı olmuyan gayrimenkulu fasılasız ve nizasız müruruzaman haddine baliğ olacak bir müddet tasarruf etmiş ise istirdat edilip edilemeyeceği savunma tarzına ve harici satış ve mübadeleyi ikrar halinde tasarruf mülkiyet hakkına bahşedip etmiyeceği tetkik ve halli icabeden bir mesele denilmesiyle müzakere konusu olayda yalnız harici satışa müsteniden gayrimenkulü elinde bulunduranın iktisap müruruzamanı ileri sürebileceği tekarrur ve kabul edilmiş olduğu görülür. Artık bu karar ve dayandığı gerektirici sebepler karşısında Borçlar Kanununun 125. maddesinin olayda uygulanabilip uygulanamayacağı noktasının tekrar tartışma ve incelenmesine bir suretle cevaz olamaz.
Ayni haklarda büyük yetki sahibi olan Viland’ın eserleri üzerinden uzun yıllar geçmiştir. Son zamanlarda çıkan zamanın ihtiyaç icaplarını da gözönünde bulundurmuş olan actualite eserler üzerinde de durdum. Son zamanlarda İsviçrede ayni haklarda yetkili bir şahsiyet olarak tanınmış olan Zurih Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Tavarin “Medeni Kanun şerhinde” gayrimenkuller hakkında iki müruruzaman şekli tanınmıştır. Adi ve fevkalade müruruzaman diye gösterilmiştir. Gayrimenkullerde Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün uygulanabileceğine dair bir kayıt ve işaret bulunmamaktadır. Diğer taraflar esasen gayrimenkulerde Borçlar Kanununun 125. madde hükmünün uygulanabileceğine dair henüz bir mesnet gösterememişlerdir. Ve göstermelerine imkan yoktur.
2- Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullerin harici satışı mevzuu ile ilgisi bulunmasından dolayı Adalet Bakanlığı’nca memleketin tanınmış hukukçularından kurulan mütahassıs bir heyet tarafından hazırlanıp 14.07.1941 tarihinde Büyük Millet Meclisine sunulmuş ve Maliye Encümenince de incelenmiş olan Tapulama Kanun layihası esasları ve tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkulleri harici satış akti mahiyeti hakkında evvelki maruzatıma ilaveten ek bazı izahatta bulunacağım. Tapulama Kanun layihasında belirtildiği üzere 926 yılında tahakkuk ettirilen hukuki inkılabımızın en en önemlilerinden olan Medeni Kanunumuzun ayni haklar kısmı ile rekabe ve tasarruf hakları arasındaki farklar izale ve halk toprağa malik kılınmış ve eski mevzuata göre beş nevi toprağa dayanan karışık, müteşettit hükümleri ihtiva eden taksimat yerine biri sahipsiz, devlete ait olan diğeri de hakiki ve hükmi şahıslar tarafından tasarruf olunan iki nevi toprak kabul olunmuş ve gayrimenkuller üzerinde temellük hakkının ancak tapu siciline kayıt ile iktisap olunabileceği ve temliki tasarrufların tapu memuru huzurunda yapılmadıkça muteber olamayacağı hakkındaki esas hükümler Tapu Kanuniyle de teyit olunmuş ve bu esaslar cümlesinden olmak üzere gayrimenkulun mülkiyet hakları hususunda umumi itimadı temin emrinde zamanın icaplarına uygun muntazam ve mükemmel tapu sicilinin tesisi bir umde ve müeyyede olarak kabul ve tapu sicili üzerinde devletin sorumluluğu esası da konularak müeyyede bir kat daha takviye edilmiş ve bu suretle gayrimenkuller kıymetlendirilerek sermaye gibi tedavül edebilmesi hedef tutulmuştur.
1318 senesinden beri gayrimenkullerin haricen satışı menedilmiş olmasına rağmen idari ve içtimai sebeplerden dolayı bu itiyadın önü alınamamış hatta Medeni Kanun yürürlüğe girdikten sonra da devam edegelmekte bulunmuştur. Tapuda kaydı olmayan gayrimenkullerin tapuya tescili ve harici satışların önlenebilmesi için muhtelif zamanlarda çıkarılan 810 sayılı kanun 501 sayılı kararname ve 1515 sayılı Kanunlarla da umulan gaye elde edilememiştir. Ayni hakların dayandığı esas tapu sicilleridir. Medeni Kanunun 931. maddesi uyarınca tapu sicilindeki kayda iyi niyet ile istinat ederek mülkiyet veya diğer bir ayni hakkı iktisap eden kimsenin iktisabı muteberdir. Haksız davaları önleyebilecek tedbir tapu sicilleri ve dayandığı kayıtlar ve Medeni Kanunun 645. maddesi hükmünce gayrimenkulun sınırlarını gösteren plan ve teferrüatıdır.
İşte Yurdun her tarafında kadastro tamamlanıncaya kadar Medeni Kanun hükümleri gözönünde bulundurularak hazırlanan Tapu Kanun layihasiyle tapuda kaydi olmayan gayrimenkullerin tapu siciline layihada yazılı kayıt ve şartlar altında tescili ve temliki tasarrufların da kanun hükümleri dairesinde tapu memuru huzurunda yapılması esbabının temini düşünülmüştür.
Bu layihaya göre Medeni Kanunun 633. maddesinin ikinci fıkrası şumulüne giren veya eski hükümlere veya diğer kanunlara göre muteber olan vesikaların ibrazı halinde tapuya tescil yapılabileceği ve bu vesikalar on iki bent altında gösterilmiş ve bunlar dışında kanunen muteber olmayan harici şira ve hibeye müstenit senetlerle amel olunamayacağı ancak meyana senetleriyle tedavül etmiş olanlar hakkında tedavüle izin vermiş olanlar veya mirasçıları temlik ve tescile razı ise alıcı namına kayıtları yapılacağı tasrih olunmuştur. Şu suretle bu Tapulama Kanun layihası ile şimdiye kadar yapılagelmekte bulunmuş olan tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullerin harici satışlardan doğan durumu kesin surette tasfiye etmek ve bunun böylece de ayni haklara müteallik Medeni Kanun hükümlerinin bütün gayrimenkuller hakkında uygulanabilmesini temin etmektir.
İhtilaf mevzuunu teşkil eden tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullerde fiili zilyetliğin mülkiyet karinesi olup olamayacağı keyfiyeti müellifler arasında ihtilaflıdır. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkındaki kanunun boşluğu kanton kanunlariyle ikmal olunmuştur. İsviçrede Medeni Kanun yürürlüğe girdikten sonra bütün kantonlarda kanun hükümleri dairesinde tapu sicilleri tesis ve ıslah edilmiş olduğundan İsviçrede tapuda kayıtlı olmayan 633. madde hükmü müstesna olmak üzere gayrimenkule rastlanamaz. Halbuki yurdumuzda Tapulama Kanun layihasında yazılı olduğu üzere gayrimenkullerin büyük bir kısmı tapuda kayıtlı değildir. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller elden ele geçmekte bulunmaktadır. Alıcı ve satıcı arasında yapılan akitlerde gayrimenkul mülkiyetinin devri maksut olup mülkiyetten müstakil olarak bir zilyetlik mutasavver olmadığı gibi taraflarca da hiç bir zaman mücerret zilyetliğin devir ve nakli derpiş edilmemiştir.
Bu husus esasen müzakere konusu da değildir. Çünkü bu dairede bir anlaşmazlık yüksek kurulumuza arzolunmamıştır. Layihada belirtildiği veçhile 318 yılından evvel mabeyin senetleriyle yapılmış veya ilgililerin kabul eylemiş oldukları harici gayrimenkul satışları tescile esas tutulmuş olmasına göre tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullerin harici satışlarında bahis mevzuu mülkiyet olduğu açıktır. Borçlar Kanununun 221. maddesi, tapuda kayıtlı ve kayıtsız diye bir fark gözetmeksizin, gayrimenkule satışı sahih ve muteber olabilmesi için resmi şekilde yapılmasını amir bulunmaktadır. Tapu Kanunu ile açıklandığı üzere resmi şekilde tapu memuru huzurunda tescil edilmek suretiyle yapılan satıştır.
Netice; Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullerin satışında akit mevzuu mülkiyettir. Zilyetlik değildir. Bunların temliki tasarrufları tapuda tescil ettirildikten tapu memuru huzurunda yapılmadıkça sahih ve muteber değildir. Tapuda kaydı olmayan gayrimenkullerin tapuya tescil ettirilmeden -zilyetliğin devir ve nakli suretindeharicen satışına cevaz vermek ayni hakların esaslı hükümlerinden olan tapu sicilinin Yurdumuzda tamamiyle teessüsüne engel olur bu suretle kanunun gaye edindiği zamanın icaplarına uygun muntazam ve mükemmel bir tapu sicili bir suretle vücuda gelmez. Gayrimenkul tasarrufu teminat ve müeyyededen mahrum bırakılmış ve tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında Medeni Kanun hükümlerinin uygulanabilmesine imkan bırakılmayıp ayrı ayrı hükümler tatbik edilecek olan tapuda tescil edilmiş ve edilmemiş gayrimenkuller diye bir ikilik vücut bulmasına sebebiyet verilmiş olacaktır.
Yurdumuzda ve ekseri kanunlarımızın mehazı olan İsviçre’de hukuk mecmualarında çıkan ve çıkacak ve tartışma konusu olacak olan kararlarımızın kanun esas ve prensiplerine uygun olmasına son derecede dikkat ve itina etmekliğimiz en önemli vazifemiz olduğunu da karar verilirken gözönünde bulundurmak gereklidir.
Ticaret Dairesi Başkanı F. H. Demirelli: Hadiselerde davacılar miras yoluyla malik oldukları gayrimenkullere davalıların müdahale etmemelerini istiyorlar. Bu dava yed davası değil, mülkiyet sebebine dayanan istihkak davasıdır. Davalılar harici satışla gayrimenkul mülkiyetlerinin kendilerine geçtiği iddiasındadırlar. Bu da satışa müstenit mülkiyet ve istihkak müdafaasıdır. Böyle davalara yedin refi davası süsü verilemez. Ya tapu siciline dayanmıyor diye baştan reddedilir, yahut dinlenecekse ne Kanun Medeninin 897. ne Borçlar Kanununun 125. maddeleri uygulanabilir. Mahkemeler davalara bakmışlar. Yargıtay esasından bakılmaz dememiş. Bir yüksek daire bu gibi davalara karşı Borçlar Kanununun 125. maddesindeki on senelik zamanaşımı ileri sürülebilir, diğer yüksek daire on senelik zamanaşımı bu davalarda cari değildir, diyor. Bize gelen ihtilaf bundan ibarettir.
Kanunu Medeninin 618. maddesinden ve şerhinden anlıyoruz ki, mülkiyet ve istihkak davaları zamanaşımına tabi değildir. İnsan malını her zaman arayabilir. Mülkiyet hakkı zaman geçmekle düşmez. Yalnız gayrimenkullerde 638 ve 639. menkullerde 701. maddeler yed sahibinin lehine iktisap müruruzamanları kabul etmiştir. Bunlardan 638 ve 701. maddeler on ve beş senenin hüsnüniyetle geçmiş olmasını şartlar cümlesinden olarak zikrediyor; 639. madde ise hüsnüniyet şartını koşmuyor. Fakat zamanın nizasız geçmiş olması hepsinde şarttır. 639. madde bu hadiselere uygulanabilir. Onu ele almak lazımdır. Bundaki müddet İsviçre’de otuz, bizim kanunda yirmi senedir. Sicilde kayıtlı olmayan gayrimenkul zilyedine karşı niza ne suretle olur? Elbette sicil kaydına dayanılarak olamaz. Çünkü zaten sicilde kaydı yoktur. Kanun yirmi seneye kadar mesela (on bir on dokuz). maddelerde zilyede karşı dava açılabilir. Şayet Borçlar Kanununa bakıp on sene geçtikten sonra niza edilemez, dava açılamaz dersek 639. maddedeki yirmi seneyi yarıya indirmiş oluruz, böyle bir içtihat kanuna aykırı düşer.
Sayın muarızlar bu davaları on senede düşürebilmek için harici satışa yedin terki, daha doğrusu zilyetlik hakkının bedel mukabilinde satılması manası vermek istediler. Bu fikirlerini yürütmek için bazıları zilyetlik ayni, diğerleri şahsi, diğer bazıları mücerret haklardandır iddiasında bulundular. Biz vaktiyle bunları cevapladık. Kanunu Medeninin dördüncü kitabı ayni haklara dairdir zilyetlik ve gayrimenkul sicili de bu kitabın içinde yer tutmaktadır. Çünkü ayni haklarla ilgilidir. Lakin bundan zilyetliğin ayni hak olduğu neticesi çıkarılamaz. Kanun ayni haklar kitabını üç kısma ayırmıştır. Birinci kısım mülkiyet hakkındadır. Mülkiyetin gayri ayni haklar ikinci kısımda beyan olunmuştur. Zilyetlik bunlardan olsaydı ikinci kısma alınırdı. Ayni haklar iki kısımda bitmiştir. Üçüncü kısım zilyetlik ve tapu sicili hakkındadır. Tapu sicili ne kadar ayni haksa, zilyetlik de o kadar ayni haktır.
(Wieland)ın “İsviçre Kanununa Göre Ayni Haklar” unvanlı eserinde de (cilt I, sahife üç) beyan edilen şey bu üç kısımdır. İbare şöyleydi: “İsviçre kanununda ayni haklar üç tali kısma taksim edilmiştir. Bunlar: 1Mülkiyet, 2Mülkiyetin gayri ayni haklar demek olan mahdut ayni haklar, 3Zilyetlik ve tapu sicili”
Açıkça görülüyor ki mülkiyetin gayri ayni haklar ikinci kısmı teşkil ediyor. Zilyetlik ve tapu sicili, her ikinci üçüncü kısma dahildir. Bunlar ayni haklar kitabının kısımlarındandır. Yoksa mülkiyetin gayri olan ayni haklardan değildir. Tasnif (ayni haklar) ın değil (ayni haklar kitabı )nın tasnifidir. Menkullerde zilyetlik ve gayrimenkullerde tapu sicili bu kitabın beyanı lazım gelen hükümleri muhtevi bir kısmından başka bir şey değildir.
Nitekim aynı kitabın aynı cildinin beşinci sahifesinde şöyle denilmektedir :
Nihayet “Zilyetlik ve tapu sicili” kısmında ayni hakların doğuş, nihayet buluş ve korunuş şartları tesbit edilmiştir. Tapuda tescil gayrimenkuller üzerindeki ayni haklar için ne mana ifade ediyorsa, menkuller üzerindeki haklar için zilyetlik aynı manayı haizdir.
Zilyetlik şey üzerinde ayni hakların başettiği hukuki iktidara mukabil manada olarak şeyler üzerindeki fiili iktidardan ibarettir. Binaenaleyh zilyetlik ayni hakkın hariçte görünüş şeklidir. İlah…”
Aynı müellif aynı bahiste şunu da söylüyor : “Zilyetlik ayni hakkın mevcudiyeti hususunda zilyedin lehine bir karine vücuda getirir.”
Şimdi tetkik edelim, zilyetlik neyin karinesidir. Hadiseye göre bu, değişir. Bazı kere mülkiyetin, bazı kere rehniyetin yahut intifa hakkının karinesidir ilah. İstitraden arzedeyim ki halkımızın Kanunu Medeniden evvelki zamanlarda satış gibi rehinde de tapuya uğramayıp harici rehin, harici bey’ bil’istiglal yaptıkları vardı. Rehinde ise mürtehenin yedi feridir; Rahinin asli olan yedi inkıtaa uğramaz. Faraza davalı ben on senedenberi zilyedim, onun için malikim dava da zamanaşımına uğramıştır, davacı ise murisim bunu kati değil, istiglal üzerine satmıştır, dese ve dava on senelik zamanaşımı sebebiyle dinlenmese merhun gayrimenkule mürtehin alacaklının on sene sonra malik olması neticesi hasıl olabilir. Buna doğru denebilir mi ve her zaman fiili zilyet mi haklıdır? Bizde vaktiyle bazı mütegallibe böyle dolambaçlı yollarla köylülerin arazisini ellerinden almışlardır. Onlara mı acımalı? Zavallı köylünün zaman geçti diye hakikatte rehin etmiş olduğu arazisi alacaklı sermayedara mı mülk olsun? Halkımızın itiyatlarından ve saireden) bahsolunurken o gibi hadiseler ve ihtimaller gözönünden kaçmamalıdır.
Zaten üçüncü kısmın birinci maddesi aynen şöyledir: Madde : 887 “bir şey üzerinde fiilen tasarruf sahibi olan kimse o şeyin zilyetidir. İrtifak hakkı ile gayrimenkul mükellefiyetinden mütevellit haklarda zilyetlik bu hakların bilfiil istimalinden ibarettir”. Demek ki zilyetlik fiili iktidardır ve bir hakkın fiili olarak kullanılmasıdır, yoksa hakkın kendisi değildir.
- maddeye bakalım; onda da zilyet bir irtifak yahut irtihan hakkı yahut şahsi bir hak tefviz etmek için bir şeyi başkasına teslim ettiği takdirde bunların ikisinin de zilyet olacağı, malik sıfatiyle zilyet olanın zilyetliği asli, diğerlerinin feri zilyetlikler olduğu gösteriliyor. Yirmi dördüncü babın maddeleri sırasiyle hep zilyetliğin mahiyeti hususunda 887. maddedeki tarifi teyit etmektedir. Bunlardan 898. maddeyi okuyalım: “Menkul bir şeyin zilyedi onun maliki addolunur. Evvelki zilyetler dahi zilyetliklerinin devamı müddetince o şeyin maliki addolunur”. Bir de 899. maddenin şu ikinci fıkrası dikkate layıktır: “Bir kimse şahsi yahut mülkiyetten gayri ayni bir hakka müsteniden menkul bir şeyin zilyedi ise o hakkın mevcudiyeti asıldır. Fakat bu karineyi zilyet, o şeyi kendisine vermiş olan kimseye karşı dermeyan edemez” (burada istitrat kabilinden olarak hatırlatalım ki hadiselerde davalılar zilyetlik karinesini şeyi kendilerine vermiş olan kimseye veya mirascısına karşı kullanmak istiyorlar.) 905. maddede dahi “tapu siciline kaydedilmiş olan gayrimenkuller için hak karinesine istinat etmek ve zilyetlik davaları ikame eylemek salahiyeti ancak kendi lehine tescil vaki olan kimseye ait olur. Bununla beraber gayrimenkul bilfiil kendi iktidarı dahilinde bulunan kimse gasp ve tecavüz sebebiyle dava ikame edebilir” denilmektedir. Bütün bunlar zilyetliğin menkulde, tapu sicilindeki kaydın gayrimenkulde mülkiyetin karinesi, hakkın karinesi olduğunu anlatıyor. Demek ki zilyetlik hak değil, bir bakıma hakkın kullanılması, diğer bakımdan hakkın karinesidir. Zilyetliğin himaye edilmesi de bu iki sebeptendir. Bir kere fiili iktidarın hotbehot ihlali asayişi ihlal eder. Saniyen zilyetlik bir hakkın karinesidir, yahut bir hak doğuracaktır. Onun için himaye edilir. Fakat karinenin hilafı sabit olur olmaz zilyetlik artık himaye görmez.
Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkul üzerinde malik sıfatiyle nizasız iktidar mülkiyetin karinesidir. Bu karine yirmi sene böyle nizasız, fasılasız sürerse zilyede mülkiyet hakkı kazandırabilir. Fevkalade iktisap müruruzamanı budur. Onun için evvelce de arzetmiştim ki zilyetlik ya ayni yahut şahsi bir hakka bağlı, yahut muayyen zaman geçince hak doğuran bir fiili durumdan, fiili iktidardan başka bir şey değildir. Şimdi hadiselerde harici satışa dayanan davalılar davacıların yahut murislerinin evvelki yedlerini hatta mülkiyetlerini ikrar, yalnız mülkün kendilerine satıldığını iddia ediyorlar. Sicilde kayıtlı olmayan gayrimenkullerde yed mülkiyetini karinesi ise bu karine davacılar için neden kabul olunmuyor. Onların ki, murislerinin hakiki ve fiili yedleri sepkettiği ikrar altındadır. Davalıların zilyetlik karineleri ise, müdafaaları muteber olmayan bir satış esasına dayandığı için, hilafı sabit bir karinedir. Hadiselerde harici Satışın Kanunu Medeniden evvel vaki olduğu iddia ediliyor. Gayrimenkullerin tasarrufuna müteallik mülga kanunla Tapu Nizamnamesi böyle bir satışı muteber saymamakta birleşmişti. O kanunlar ayni, yahut şahsi yahut mücerret bir zilyetlik hakkı tanımışmıydı ki böyle faraziyeler yürütülüyor? Harici satış muteber değildir yolundaki kanun hükmü tapuda kayıtlı olan ve olmayan mülklerin hepsine şamildi. Yüksek Heyetinizin 944 yılındaki tevhidi içtihat kararı bunu teyit etmiştir. Artık böyle türlü türlü tevillerle harici satışın muteber sayılmasına imkan yoktur.
Muhterem muarızlar Medeni Kanunumuzun tescilden evvel mülkiyet kazanılamaz yolundaki 633. maddesini davalılar hakkında değil de, davacılar hakkında tatbik etmek istiyorlar. Halbuki davacılar miras hakkında dayanıyorlar. 633. maddenin ikinci fıkrası ise şöyledir: “Bununla beraber işgal, miras, istimlak, cebri icra tarikleriyle veya mahkeme ilamiyle bir gayrimenkulu iktisap eden kimse tescilden evvel dahi ona malik olur. Fakat tescil merasimi ikmal edilmedikçe temliki tasarrufta bulunamaz. Buna göre davacılar miras yolu ile tescilden evvel de gayrimenkule maliktirler. Hususiyle hadiselerde bu cihet davalıların da ikrarları altındadır. Çünkü, davacıların mirascılarından haricen satın aldık diyorlar. Davayı kabul etmemeleri harici satış define istinat etmelerindendir. Fakat davacıların murislerinin malik sifatiyle yedleri sepkettiğini ve onlardan telakkii mülk ettiklerini söylüyorlar. İkrar edilen hadiseler münazaalı sayılamaz ve ikrar Hukuk U. M. K.nun 236. maddeleri hükmünce ikrar edenin aleyhine de hüccettir. Aynı usulün 238. maddesine göre de ikrar edilen husus nizasız kalmış, demek olup delile ihtiyaç göstermez.
Sonra şuna dikkat buyrulmuyor ki hadise Kanunu Medeni yürürlüğe girmeden vaki olmuş şeyleridir. Kanunu Medeninin Sureti Meriyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanunun birinci maddesinde ise Kanunu Medeninin meri olmağa başladığı tarihten evvelki hadisenin hangi kanun meri iken vaki olmuş ise yine o kanuna tabi kalacağı yazılıdır. Kanunu Medeniden evvel gayrimenkule malik olabilmek tapu siciline kayıt şartına bağlanmamıştı. Eski hukukumuzda ne 633 ne de 929. maddedeki hükümler vardı. Bunlar şimdi meridir, evvelce böyle mutlak hükümler yoktu. Kanunu Medeni, tatbikat K. madde: 22 de buna delalet eder. Tapuda müseccel olmayan bir gayrimenkulüm için kadim geçit hakkı, sudan istifade hakkı iddia edebilirim amma gayrimenkulüm üzerine mülkiyet iddiasında bulunamam denebilir mi? Malik olduğum bir gayrimenkul yoksa onun geçit ve su alma gibi hakları nasıl olabilir? Müseccel olmayan tarlayı gayrimenkul sayarak bir menkulün bir gayrimenkul üzerinde irtifak hakkı nasıl tasavvur olunabilir? Eski hükümlerde tescilden evvel de gayrimenkule malik olmak vardı. Menedilen yalnız tahrir yapılan yerlerde sicile dayanmayan davaların dinlenmesi idi. Yoksa mülk sebebine dayanan müdahalenin menine ve hatta tescil davaları dinlenir, mülk mutlak ve tevarüs yoluyla malikiyet her türlü beyyine ile ispat olunabilirdi. Yalnız harici satış iddiası dinlenmezdi. Çünkü muteber olan bir mülk sebebi sayılmazdı. Şimdide evleviyetle böyledir, harici satış muteber değildir. Muhterem muarızlarım fikirleri kabul edilecek olursa köylümüzün dedemden kalma kırk senelik evi onun mülkü değildir ve kendisi evin sadece zilyetidir. Halbuki eski Tapu Nizamnamesi arazide hakkı karardan ve mülklerde tahkikat üzerine tescile müsait idi. Hatta Kanunu Medenin meriyetinden sonra da tapu böyle muamelelere devam etmiş ve Büyük Millet Meclisi bir tefsir karariyle bunu tasvip buyurmuştur. Her iki yüksek daire eskiden malik olanın mirascısı lehine hükümler veregelmişlerdir. Ve bunlar yirmi sene tamam olunca tescile esas olacaktır. Yeniden tescil mahkemesine ihtiyaç göstermez. Hulasa Tatbikat Kanununun birinci maddesi daima gözönünde tutulmalıdır. Maamafih bu cihet arzettiğim tevhidi içtihat karariyle hal olunmuş, bitmiştir. Mirasçı maliktir ve tapusuz gayrimenkulün de harici satışı ne Kanunu Medeniden evvel ne ondan sonra muteber değildir. Bu yüksek heyetinizin kararıdır. Ve Baş Reisimizin nutuklarında da bundan sitayişle bahis buyurulmuştur.
Şu halde hadiselerdeki davaları şahsi hak davası saymakta ve on senelik zamanaşımına tabi tutmakta isabet olamaz; şahsi hak yalnız akide yahut haksız fiilin sorumlusuna karşı açılabilir. Hadiselerde dava olunan şey ayni haktır ve her gasıp ve mütecavize karşı açılabilir. Davalılar buna karşı yalnız 639. maddedeki yirmi senelik fevkalade iktisap müruruzamanını ileri sürebilirler.
Muhterem Atıf Onanla pekiyi anlaşabileceğiz. Buyurdular ki, davalı gayrimenkulu davacının murisinden haricen satın aldım demişse zamanaşımından istifade ettirmemek, yalnız uzun zamandanberi zilyet olduğunu söylemişse istifade ettirmek doğru değildir. Tabii doğru değildir. Fakat hangi zamanaşımından istifade edecek? Borçlar Kanununun 125. maddesindeki on senelik iskati zamanaşımından mı yoksa kanunu Medeninin 639. maddesindeki yirmi senelik iktisabi zamanaşımından mı? Mesele burada. Davalı ister harici satışa ister mutlak surette zilyetliğe dayanarak müdafaada bulunsun zilyetliği nizasız, fasılasız yirmi seneyi bulmuşsa 639. maddeden istifade eder. Bunu kabul etmeyenimiz yok fakat yine ister harici satıştan bahsetsin, ister etmesin zilyetliği henüz yirmi seneyi bulmamışsa ona karşı on birinci ila on dokuzuncu sene içinde niza edebilir ve dava açabiliriz. Bu hususta müdafaanın harici satış iddiasına dayanıp dayanmasının hiç bir tesiri yoktur. Fakat yirmi seneyi bir takım tevillerle on seneye indiremeyiz. Sonra tapu sicilinde belli olmayan mirasçının on birinci sene içinde zilyede karşı dava açamamasını kabul etmek lazım gelir doğru olmıyan işte budur.
Sayın Bay Aziz’in arazide Kanunu Medeninin yürürlüğü başlamadan önce geçen zilyetlik müddetinin bundan sonra geçen müddete zammı hususunda mutabıkız. Elverir ki Kanunu Medeninin hükümleri ve 639. maddenin hükmü içinde kalalım. Yoksa Borçlar Kanunun on senelik zamanaşımını buraya karıştıramayız. Esef ediyorum ki; Sayın üstat Şemsettin Temizer ile ittifak edemeyeceğiz. Kendileri müdafaa mevkiinde olduklarını söylediler. Halbuki 1944 de yüksek heyetinizin verdiği karara karşı taarruz mevkiindedirler. Sonra zilyetliğe o tevhidi içtihat müzakeresinde ayni hak demişlerken, şimdi şahsi hak demek ister gibi oluyorlar ve mutlaka Borçlar Kanunun 125. maddesindeki iskati zamanaşımının hadiselerdeki davalara tatbiki lüzumuna kail bulunuyorlar buna ise çok esef ederim ki, ben kanuni imkan bulamıyorum. Zilyetlik her mütecavize karşı korunur. Şahsi haklarda ise dava ya akide yahut haksız fiilin sorumlusuna karşı açılır. Meselenin düğüm noktası zamanaşımını tayin etmektir. Diğer bütün sözler ve mütalaalar bu noktayı bir tarafa bırakıp memleketimizin ihtiyaçlarına ve saireye müteallik zatı düşüncelere dayanıyor. Halbuki içtihadın birleştirilmesine konu teşkil eden hadiseler ya Kanunu Medeninin 639. yahut Borçlar Kanununun 125. maddesine tabidir. Bunlar bir araya gelmez, gelemez ve birbirleriyle karıştırılmaları Sayın Bay Osman Nuri Köni’nin de söyledikleri gibi bir sürü teşevvüşleri mucip olur.
Gayrimenkulde akit zımnında olmayarak yalnız zilyetlik nakil olunabilirse bu, menkulde de yapılabilir demektir. Bir kimse gayrimenkulünü temlik etmeden yalnız yedini diğerine bir bedel mukabilinde nakledebilecekse menkulünü de diğer kimseye temlik etmeden mücerret Kanunu Medeninin 701. maddedeki beş senelik iktisap zamanaşımından istifade etmek üzere devir ve nakledebilmelidir. Bu ise manasız bir şey olur. Menkulü böyle vermek temlikten başka bir şey değildir ve olamaz. Hem vereyim hem alan malik olmasın fakat ilerde 701. maddedeki iktisabi zamanaşımından benim yerime o istifade etsin böyle şey nasıl olur? Bu olamadığı gibi merhum Ubussüut Efendinin rakabesi beytülmalin olan arazi üzerinde mutasarrıfların intifa hakkına dair söyledikleri zilyetlik bahsinde bize karşı ileri sürülemez. Çünkü araziden intifa hakkı muhtevası olan ayni bir haktır ve bu hak devrolunur bunda şüphe yok amma zilyetlik ancak hukuktan birinin devri zımnında naklolunur. Yoksa manasız kalır yahut tevdi hükmünde tutulmak lazım gelir.
Muhterem arkadaşların bazıları soruyorlar. Kanunu Medeninin 909. maddede bahsedilen zilyetlik müddetinin zilyetlik müddetine zammı nasıl olacak gayet basit. O madde mankulede gayrimenkule de şamildir. Menkul bir malın ikinci zilyedi birincisinin mirascısı olabildiği gibi onu malik zannedip ondan malı satın almış olan kimse olabilir.
Gayrimenkulde de mirascılık yoluyla bu müddetlerin birbirine zammedilmesi mümkündür. Tescil edilmemiş gayrimenkulu de menkul sayalım diyorlar. Evvelce de arzettim ki, eski hukukumuzda Kanunu Medenin 633. maddesi yoktur. Yani bir kimse bir gayrimenkule tescilden evvel malik sayılmaz yolunda eski bir kaydımız mevcut değildi zaten mülkiyet kanunen sahih bir sebebe istinat etmeden tescil edilmez edilmiş olsa da tashihi istenebilir. Şimdi de tescilden evvel malik olmak yolları varki 633. maddenin ikinci fıkrasında gösterilmiştir. Bununla beraber 909. maddenin ikinci fıkrasında beyan edilen karine ve müddet hadiseler de davacı tarafı teşkil eden ve şeyi davalıya vermiş olan kimseye karşı kullanılamayıp ancak üçüncü şahıslara karşı kullanılabilir.
Muhterem arkadaşlar zamanaşımı konusu içinde kalmayıp meseleyi etraflı görüşmek ve evvelki tevhidi içtihat kararlarını hiçe saymak istedikleri için bu sözleri söylüyorum. İşin asıl ihtilaflı ciheti olan zamanaşımı hakkında evvelki beyanlarımı tekrarla sözlerime son veriyorum dedi.
– (Altıncı Oturum: 25.09.1946)
Birinci Başkan; Tevhidi içtihat konusu olan ihtilafın menşe ve sebebi hakkında yapılan tartışmalar sonunda iki görüşün mevcudiyetine şahit olduk.
Birisi: (Sayın Bay Fuat Hulusi’nin noktai nazarları: ki bunu evvel ve ahir ve hatta 1515 numaralı kanunun yüksek heyetinizce mahkemelerde de tatbik kabiliyeti bulunduğuna dair verilen kararın ihzarında beliren kanaatlarını açıklarken ileriye sürmüşlerdi. Bu hususta dermeyan edilen fikir ve mülahazaların esas ve mesnedini, bir gayrimenkulun veçhi tasarrufuna taalluk eden Medeni Kanunun ahkami mahsusası teşkil eder. Buna göre bir gayrimenkul ancak tapu siciline kayıt ve tescil edilmekle iktisap olunacağından hadisemizde olduğu gibi tapusuz dahi olsa meni müdahale davasının mahkemece niyet ve tetkiki sırasında müdahale eden müddeaaleyhin o gayrimenkulu davacıdan haricen satın aldığını söylemesiyle onun mülkü olduğunu itiraf etmiş ve haricen satış ise muteber bulunmamış olmasından dolayı işin bu hükümler dairesinde halledilmesi lazımdır.)
Diğeri: Sayın Bay Şemsettin’in görüşleri ve iddialarıdır ki, bunda da Medeni Kanunun zilyetlik hakkındaki hükümlerin tatbik edilmesi lazım geldiğine mütedairdir. Üçüncü Hukuk Dairesi Aliyesinin bir kararında bu kabil ihtilafat hakkında Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün tatbiki suretiyle hadisede on senelik müruruzamanın nazara alınması lazım geleceğinin esas tutulmuş olmasına taalluk eden görüşün, bazı mülahazalar serdiyle kabiliyeti tatbikiyesi izah edilirken Borçlar Kanununun mezkur maddesinin bu kanunun muhtevasını teşkil eden ukudatın şahsi haklara taalluk etmesi bakımından gayrimenkuller hakkında istinat medarı olamayacağı beyan buyurulmakda idi. Borçlar Kanunundaki ukudatın şahsi hakları istihdaf etmiş bulunduğu bir esas olarak ileri sürülebileceği cayi iştibah olmamakla beraber bu maddenin medeni hukukun diğer kısımlarında da cari olacağı Medeni Kanunun beşinci maddesinde tesbit edilmiş bulunuyor. Filhakıka Medeni Kanunun beşinci maddesinde (Ukudun inikadına ve hükümlerine ve sukutu sebeplerine taalluk edip vecibeler kısmında beyan olunan umumi kaideler. Medeni hukukun diğer kısımlarında dahi caridir) denilmektedir.
Rosel şerhinde ise : umumi kaidelerden maksat ne olduğu izah edilirken Borçlar Kanununun 125. maddesi de bunlar arasında sayılmıştır.
Şu halde taraflar arasında birriza inşa edilen bir akitten doğan borçların sukutunda velevki bu akit Medeni Kanunun mülkiyeti tamamlayan hükümlerinin sarih müeddalarına uygun düşmese bile 125. maddenin derpiş eylediği on senelik müruruzamanın tatbiki mümkün olabilecektir. Esasen Medeni Kanun, mülkiyetin nasıl iktisap edileceğine ait hükümleriyle bu ciheti tansis eylemiştir. Bununla beraber 634. maddeye göre, mülkiyeti nakleden akitler, resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar. Bu resmi şeklin bir Noter senedi olmasını meneder. Hiç bir takyit bulunmadığı halde evvelce müttehaz tevhidi içtihat karariyle bunu biz takyit eyledik. Tapu Kanunu da sonradan ayrıca ahkam koydu. Bilahara çıkan Noter Kanunu tadilatiyle ortaya çıkan hükümlerle de bey vadini muteber saydı. Demek ki. Noter huzurunda yapılan bir gayrimenkulun satış vadi muteberdir. Fakat mülkiyetin iktisabı tescile bağlıdır. Bu nokta tamamlanınca iktisap da katiyet kespetmiş olur.
Halline uğraştığımız hadiselerde gayrimenkuller tapuya müseccel değillerdir. Haricen satılmışlardır. Sonradan davacı kalkarak bu satışın muteber olmadığını ileri sürmek suretiyle sattığı gayrimenkulu istirdat etmek istiyor.
Noter huzurunda yapılan bey vadiyle satan tescile icbar edilirken acaba iki tarafın tahtı ikrarında bulunan bu kabil satışlarda tescil mümkün olamaz mı? Olmamak lazım. Çünkü resmi şekilde yapılmıştır. Şu halde bu akitten de tarafları ilzam edecek vecaibin doğmaması lazım. Binaenaleyh gayrimenkulun aynına taalluk eden iddiayı bu veçhile halle imkan bulamayız. Bununla beraber ortada 1515 numaralı bir kanun var ki: Bunun iki sene evvel uzun münakaşası yapıldı. Bu kanuna göre gayrimenkul tapuya müseccel idi. Ve fakat belli müddetler nizasız ve fasılasız geçmiş olduğu için Medeni Kanunun tatbikine kadar geçen müddete maksur olmak üzere hukuki kıymetlerini kaybettiği esasına dayanılarak zilyedi olan kimse namına tescile imkan veren hükümler ve onu takiben kurulumuzca tevhidi içtihat kararı verildi. Ve mesele böylece halledildi. Şimdi münakaşa edilmekte olan bu meselede: Yukarıda arzeylediğim iki noktai nazarı nasıl tevhit edebileceğiz?
Malumualileridir ki; Zilyetlik mülkiyetin karinesidir. Hatta Profesör Saley’in tabiri veçhile mülkiyetin ileri karakoludur. Bir gayrimenkul kimin elinde ise onun mülkiyetinde demektir. Aksi tahakkuk edinceye kadar, şimdi menkul bir malda malik onu elinde bulunduran kimsedir. Gayrimenkulde tapu sicilinde uhdesinde mukayyet olan şahıstır. Gayrimenkulde zilyetlik tapu sicili ile taayyün ediyor demektir.
Mekul ve gayrimenkulde zilyetliğe taalluk eden ihtilaflar ancak bir sene içinde dava edilerek halledilmek iktiza eder. Bu müddet geçince dava ancak aynına taalluk etmek lazımdır. Menkul malda ayın iddiası beş senelik zamanaşımına tabi, gayrimenkulde müddet bahis mevzuu değil, çünkü müseccel gayrimenkulde müruruzaman cereyan etmez. Bunda hepimiz müttefikiz. Fakat gayri müsecelde ne olacak?
Hadisemizde olduğu gibi tapuda müseccel olmayan gayrimenkul sanılıyor, tabii haricen: bu satışın hukuki mahiyeti nedir?
Gayrimenkullerin behemehal devletin nezaret ve murakabesi altında bulundurulması ve öylece satılması lazım bu, bir intizami amme meselesidir. Herkesin ancak tam bir hürriyet içinde ve istiklal havası teneffüs ederek yaşayacağı yer meskenidir. Bunun hiç bir kimsenin taarruzuna uğramaması lazımdır. İnsanların mesken ihtiyacını sağladıkları gündenberi bu husus, cemiyet tarafından daima dikkatle gözönünde bulundurulmuştur. Binaenaleyh hiç bir memlekette gayrimenkul rast gele alınıp satılamaz. Mülkiyetin nakli mutlaka Devletin nezareti altında yapılmak esas olduğuna göre eşhas arasında hususi mahiyette vukubulacak satışların el değişdirmekten başka ne kıymeti olabilir?
Medeni Kanunumuz el değişitirmeye mani olacak bir hüküm taşımıyor. Mülkiyetin nakli usulen Devletin vazettiği ahkam dairesinde yapılmadığı için hiç bir hüküm ifade edemeyeceğine göre bu değiştirmeyi zilyetliğin naklinden başka bir sebep atfetmeye ve buna zilyetlikten başka bir mahiyet izafe etmeye ne lüzum var? Tapulu gayrimenkule kıyasen mülkiyetin nakli gibi telakki edilmesi bir zorlamadan başka bir şey değildir.
- maddenin hadisemizde yeri olmadığı belli bir iştir. Bu madde tapuda müseccel olamayan veya sahibin vefatı veya gaybubeti suretiyle filesas sahipsiz kalmış bulunan bir gayrimenkulun ahar bir kimse tarafından kendi namına nasıl tescil edilebileceği hakkında belli şartları ve hükümleri ihtiva etmektedir. Burada fasılasız elde bulunmak bir esas olmakla beraber yine Medeni Kanunun belli hükmüne göre evvelki zilyedin müddetini sonrakine zam ve ilave etmek de kabildir. Yirmi sene müddet tamam oluncaya kadar evvelki ve sonraki zilyetler arasında bir ihtilaf çıksa bunun mülkiyet iddiasına istinat etmesi kabil midir? Tescil vaki olmadıkça hiç bir zilyedin o gayrimenkulun mülkiyetini iddia etmeye hakkı olmamak itibariyle ihtilaflar behemehal zilyetliğin hüsnüniyet veya suiniyetle intikal etmiş bulunması esasına dayanır. Ve bu zilyetliğin sonu yalnız hakimden tescil talebi hakkını sağlıyabilir. Hadisemiz tamamen tasvir ve arzettiğim bu muamelenin benzeridir. Sonraki zilyetten evvelki zilyet haksız olarak, gayrimenkulüne müdahale ettiğinden bahsile dava ediyor ve muarazasının menini istiyor. Mülkiyet kendisi için bir veçhile ve hiç bir zaman tahakkuk etmemiş olan evvelki zilyetin mülkiyet esasına dayanması hangi hukuki esasa uygun olabilir? Sonraki zilyedin evvelki zilyetten telakkii mülk ettiğini ikrar etmiş olmasına mı? İkrar ancak şeraitini haiz olduğu takdirde sahih olabilir. Bu hadisede ve bu şekildeki beyanda ikrar, bir başkasının mülkiyet iddiasının ve hakkının sübutuna medar olması elbette mümkün değildir. Burada üçüncü şahısların ve Devletin hakkı vardır. Davacıdan haricen satın almıştım demek, bu hakların ortadan kalkmasına sebebiyet veremez. Vermemelidir. Ve vermesine de imkan yoktur. Bu keyfiyeti el değiştirmekten başka bir maksada atfetmeyi ben doğru ve yerinde bir iddia olarak göremiyorum. Eğer zilyetliğin devri haksız bir hareket neticesi vukubulmuş ise bunun ortadan kaldırılması her zaman iddia olunabilir. Fakat birrıza devredilmiş bir zilyetlik müseccel gayrimenkul hükümlerine kıyasen tarla haricen satılmıştır diye iptal ve istirdat edilemez. Zilyetliğe ait Medeni Kanun hükümlerinden başka türlü hüküm çıkarmayı imkan dahilinde göremedim.
Evvelce de arzettiğim gibi kanun Vazu tapulu gayrimenkule bile kanuni ve makbul bir sebeple on sene veya onbeş sene zilyet bulunmuş olan kimseyi malik sayıyor. Ve tapu kaydının hukuki kıymetini kaybetmiş sayarak iptal ediyor. Kezalik hüsnüniyetle bir kimsenin arsası üzerine bir bina inşası halinde onu yıkamıyoruz. Bina sahibi arsayı temellük edebiliyor. Bunlar açık hükümler.
Tapusuz gayrimenkulde, malik diye bir adamın ortaya çıkması imkansız olunca bir rıza vaki olan satışı, nasıl tapu sicilinde kayıtlı bir gayrimenkulun satışına benzetebiliriz? Binaenaleyh Üçüncü Dairei Aliyesinin noktai nazarı bence yerindedir. Bu husustaki davaların on senelik müruru zamana tabi olması iktiza eder.
Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şemsettin Temizer : Her dava hilafına kayıt olmadıkca on senelik müruruzaman kaydından azade olamaz. Fuat Hulusi Demirelli 639. madde tatbik edilir dediler ona karşı cevaben iktisabi müruruzaran ile dava müruruzamanı ayrı ayrı şeylerdir dedim. Şarih Rosel ve Martinin bu noktadaki fikirleri bizim noktai nazarımızı teyit ediyor.
Galip Karayalçın; Tevhidi içtihadın konusu tapusuz gayrimenkulde on senelik zamanaşımı olup olmayacağından ibaret iken tapusuz gayrimenkullerde zilyetlik nakledildi mi alan taraf o gayrimenkulun zilyedi sayılacağından esasen zamanaşımının, da aranmasına lüzum olmayacağı fikri ileri sürülmekte ve 944 tarihinde bu hususa dair ittihaz olunan tevhidi içtihat kararının kaldırılması lazım geleceği mütalaa olunmaktadır.
Bu meseleyi iyice inceleyip halledebilmek için Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden evvel tapusuz bir gayrimenkulun bir kimse elinde bulunmasıyla o şahsı bu gayrimenkulun, yalnız zilyedi mi yoksa aynı zamanda hem zilyet hem de maliki mi sayılır ihtilafın menşei burada olduğundan semerei ihtilafda ayrılmaktayız. Eski kanunda ve o zamanki ahkamda vaziyet nasıldı. Medeni Kanun ne şekilde kabul etmiştir ve Medeni Kanun eski müktesep hakları kaldırmış mıdır bunların tahlili zarureti vardır.
Eski ahkamda bir gayrimenkulun tapusuz mutasarrıfı da o gayrimenkulun maliki sayılırdı. Evvelki maruzatımda da izah eylediğim veçhile emvali gayrimenkulenin tasarrufuna ait kanunda bile tahidi icra edilmeyen yerlerde mülkiyet davasını hakimlerin dinlemesine müsaade edilmiştir. Ve tahrir yapılmış olsa bile mülkiyet hakkı kaldırılmayıp yalnız hakimler bu davayı dinlemekten menedilmişlerdir. Emvali gayrimenkulenin tasarrufuna ait 329 tarihli kanundan evvel bu gibi davaları daima hakimler dinlemekte idiler. Bir kimsenin ecdadından kalan ve senelerce tasarruf edilen gayrimenkuller ve onların üzerindeki binalar ve ağaçlar pekala sahibinin mülkü sayılırdı. Medeni Kanun yürürlüğe girdikten sonra 633. maddesiyle mülkiyeti iktisap için tapu siciline kayıt şart edilmiştir. Bu itibarla Medeni Kanun eskiden müktesep bir hak telakki edilen mülkiyet hakkını kaldırmış mıdır? Bence kaldırmamıştır. Çünkü, Tatbikat Kanununun birinci maddesinin sarahati ve on sekiz, yirmi ikinci maddelerinin delaleti bu iddiamı teyit etmektedir. Ve nitekim yine evvelce arz ve izah eylediğim gibi İsviçre’de bile müktesep hak kabul edilerek bu kabil işlerde kantonlar kanunu uygulanacağı beyan olunmuştur. Bu maruzatıma göre bir gayrimenkulun eskiden tapusuz zilyedi olan aynı zamanda da onun malikidir. Ancak Medeni Kanun hükümlerine göre temliki tasarrufta bulunamayacağından bu mülkiyet dört başı mamur bir mülkiyet sayılamaz.
Binaenaleyh eskidenberi bir gayrimenkulun mutasarrıfı tapusu olmasa bile o yerin maliki olduğundan yalnız zilyetliğini başkasına devretmekle mülkiyetini de devretmiş sayılamaz. Çünkü Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanunun birinci maddesi hükmüne göre tapu idaresinde vaki olmayan satış muteber değildir. Binaenaleyh zilyetliği nakleden yedin iadesini isteyemez. Ve Medeni Kanundaki 890. maddesi hükmü buna matuftur. Yoksa mülkiyet iddiası da dinlenemez denilemez. Çünkü davacı bu gayrimenkulun hem zilyedi hem de malikidir.
- K. Arslansan; Tatil devresinden sonra Yüksek Heyetinizde esaslı değişiklik olduğu cihetle müdafaa ettiğim tezi sayın arkadaşlarıma imtisalen tekrarlamayı lüzumlu görüyorum. Geçen celselerde mülkiyet, hukuki bir rabıta, nefsi hak, zilyetlikte, o hakkın taalluk ettiği şeyi üzerinden tasarruf ve iktidar olup Medeni Kanunumuz ile mehazı olan İsviçre Medeni Kanununda asli ve feri zilyetliğin ayrıca bir zilyetlik derpiş edilmemiş olduğu cihetle mülkiyetten mücerret bir zilyetliğin satışı bahis mevzuu olamayacağını ve esasen 1318-1902 yılından beri menedilmiş olan harici satışların mevzuu gayrimenkulun mülkiyeti tevhidi içtihat konusu da haricen satılmış olan tarlanın Medeni Kanunun yürürlüğe girmesiyle emlak, arazi, rekabe ve saire gibi taksim ve mefhumlar kalkmış olduğundanayni olup zilyetliği olmadığını ve Medeni Kanunumuzda gayrimenkule müteallik zamanaşımı hükümleri mevcut olması itibariyle ayrıca hüküm olmayan yerlerde uygulanabilecek olan Borçlar Kanununun 125. maddesine gidilmektedir. Bir veçhile kanunen imkan olmadığını Türk ve İsviçre şarihlerinin eserlerine istinaden arzeylemiş ve anlaşmazlık konusuna Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün uygulanabileceğini kabul eylemek Medeni Kanunun 639. maddesi hükmünün tahakkukuna fiilen mahal bırakmayacağını da ilave etmiştim.
Tartışmada Medeni Kanuna yürürlüğe girmeden ve girdikten sonra gayrimenkulun haricen satışı bahis mevzuu edilmekte olduğu cihetle mülga ve şimdiki mevzuata göre zilyetlik ve hükümlerin gözönünde tutulmak iktiza eder. Mülga Mecellenin 1679. maddesinde “zilyet bilfiil vaziyet eden yahut onda tasarrufu müllak ile tasarrufu sabit olan kimsedir” Medeni Kanunumuzun 887. maddesinde “bir şey üzerinde fiilen tasarruf sahibi olan kimse o şeyin zilyedidir” denilmek suretiyle tarif edilmiştir ki, her iki tarife göre de zilyetlik bir şey üzerinde tasarruf kudretidir. Mülga 1329-1913 tarihli Sulh Hakimleri Kanununun gerekçesinde mülga Mecelle ve garp Medeni Kanunlarında ki zilyetlik esas ve kaideleri uzun uzadıya tetkik ve mukayese edildikten sonra tatbikatta görülen mahzurları önlemek maksadiyle zilyetlik tapu senediyle ispatı muvafık görülmüş olduğu yazılı bulunmuştur.
Betahsis ayni haklarda derin bilgisiyle tanınmış İsviçre şarihlerinden Viland eserinin 489. sahifesinde “bir şeye bir malikin bir mürtehin, bir kiracının mutat olarak tasarruf ettiği surette tasarruf edince anın zilyediyim” suretinde zilyetliği efradını cami, ayarını mani bir tarzda tarif etmiştir.
İşte mukayeseli bir tarzda açıklanan kanun hükümlerine şarihlerin zilyetlik hususundaki telakkilerine göre eski mevzuatımızda sonraları gayrimenkullerle zilyetlik iddialarının sübutu için tasarruf senedi aranıldığı gibi Medeni kanunumuzda 635, 639, maddeleri hükümleri hariç olmak üzere kanun malikin asli zilyetliğinden kiracı ve mürtehin gibilerin de feri zilyetliklerinden bahsetmektedir.
Mülga Arazi Kanununun on yedi, otuz altıncı maddelerinde haricen yapılacak taksim ve satışların hükümsüzlüğü ve 1329-1913 tarihli Gayrimenkul Malların Tasarrufu Hakkındaki Kanunun birinci maddesinde senetsiz tasarruf memnu olduğu gibi tahrir ve tahdidi icra olunan yerlerde tapu senedi ibraz edilmeyen yerler için dava dinlenmesinin memnu olduğu gösterilmiş olmasına göre Kanunu Medeni yürürlüğe girmeden evvel haricen satışların mevzuu gayrimenkulün aynıdır. Bir suretle zilyetliği değildir. Gayrimenkulü mülkiyetin nakline dair akitlerin resmi şekilde ve tapu sicil muhafızlığının huzurunda yapılması gerekli olduğuna dair Medeni ve Tapu Kanunu hükümleri tapuda kayıtlı olan gayrimenkul hakkında olup tapuda kayıtlı olmayan ve binaenaleyh mülkiyetinin nakli bahis mevzuu olmayan gayrimenkullerde devrolunan mücerret zilyetlik olduğu cihetle zilyetliğin devir ve nakli keyfiyeti de resmi şekle tabi olmadığına dair ileri sürülen düşüncede Medeni Kanun yürürlüğe girmeden yapılmış olduğu iddia olunan harici satışla bir suretle teşmile imkan yoktur. Medeni Kanun yürürlüğe girdikten sonra da içtimai ve iktisadi sebep ve amiller altında devam edegelmiş olan harici satışların mevzuuna gelince; Tapuda kaydı olmayan veya kaydı olup da sahibi kim olduğu kaydından anlaşılamayan bir gayrimenkulu nizasız ve fasılasız yirmi yıl müddetle ve malik sifatiyle elinde bulunduran kimse o gayrimenkulu kendi mülkü olmak üzere tapuda kendi adına hakimden tescilini isteyebileceği Medeni Kanunun 639. maddesi hükmü icablarındandır. İstanbul Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Bay Mustafa Reşit Belgesay (Medeni Kanun şerhi) ünvanlı eserinin 639. maddesi şerhinde kira karşılığını ödemeden imtina ile bu tarihten sonra nizasız ve fasılasız yirmi sene malik sıfatiyle gayrimenkulu elinde bulunduran kiracının tapuda adına tescilini isteyebileceği gösterilmiştir. Bu bakımdan 22.11.1944 tarihinde ictihadın birleştirilmesi yoluyla verilen kararda tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkulun zilyedi tarafından haricen satışı ve alıcıya teslimi kanunen hükümsüz olduğundan satıcının gayrimenkulu geri almaya yetkisi olduğuna dair hüküm muallel bulunmaktadır. Zira harici satışa müsteniden gayrimenkulu elinde bulunduran alıcının yirmi yıl fasılasız ve nizasız malik sıfatiyle tasarruf ile hakimden tescilini istemek hakkı geldikten sonra bu hakkı gözönünde bulundurmamak ve elinden geri almak 639. madde hükmüne aykırı düşer.
İsviçre Medeni Kanun layihasını hazırlıyan Eugen Huber in (Medeni Kanun Mucip Sebepleri) ünvanlı eserinin ikinci cildinde sahife 289-300 “zilyetliğin iktisap ve izaası hakkında kanun layihasında bir sarahat olmadığını kaydettikten sonra zilyetliğin mirascılara hiç bir merasime hacet kalmadan intikal edeceği gösterilip zamanaşımı sebebiyle iktisap edilmeden mücerret zilyetliğin satışa mevzu teşkil edebileceğine dair bir kayda rastlamadım. Binaenaleyh bu suretlerle bir gayrimenkulu elinde bulunduranlar zilyetliğini bir bedel mukabilinde başkasına devredemez. Belki o gayrimenkulde vücuda getirmiş oldukları şeylerin bedelini bıraktıkları kimseden veya kendilerinden sonra işgal edenlerden isteyebilirler. Bu izahlara göre Medeni Kanunun 639. maddesi gereğince bir gayrimenkulu malik sıfatiyle nizasız ve fasılasız yirmi yıl elinde bulunduran zamanaşımı sebebiyle iktisabını hakimin emriyle tapuya tescil ettirdikten sonra ancak resmi şekilde mülkiyeti devir ve nakledebilir.
Medeni Kanunun 641. maddesinde bahis mevzuu hususi hüküm Toprak Kanununun altmış dördüncü maddesiyle kaldırılan Tapu Kanununun altmış dördüncü maddesi hükmüdür. Tapu Kanununun altıncı maddesinde belediye sınırları dışındaki yerleri imar ve ihya edenlere bu yerlerin adlarına ne müddet ve şartlar altında tescil edilebileceği Tapu Kanununun on dokuzuncu maddesinde gösterilmiştir. Toprak Kanununun altmış dördüncü maddesiyle kaldırılan Tapu Kanununun altıncı maddesinin yürürlükte bulunduğu sıralarda Medeni Kanunun 909. maddesi hükmünün uygulanabilmesi de hususi hükümlerle mukayyetti. Bu izah olunan hükümlere göre Medeni Kanun yürürlüğe girmeden ve girdikten sonra harici satışların mevzuu gayrimenkulun aynıdır. Zilyetliği değildir.
Netice, Ayrıca hüküm olmayan hallerde uygulanabilecek olan Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün Medeni Kanunda ayrıca zamanaşımı hükümleri mevcut olan gayrimenkullerde uygulanmasına bir suretle cevaz ve imkan yoktur.
2- Tapuda kayıtlı olmıyan gayrimenkuller hakkında 639. maddede yazılı şartların tahakkuku halinde işbu madde hükmünce elimde bulunduran ancak iktisabi zamanaşımı ileri sürebilir.
3- Anlaşmazlık mevzuunda Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmünün uygulanabileceğini kabul etmek 639. madde hükmünün tahakkukuna mahal ve imkan bırakmaz.
4- Harici satışların mevzuu gayrimenkulun mülkiyetidir. Mülkiyetten mücerret zilyetlik değildir düşüncesindeyim.
Atıf Onan; Bendeniz evvelce yüksek heyete mutalaamı arzetmiştim. Tekrar söz istemeyecektim. Fakat Bay Nuri Köni ve Kemal Arslansan’ın mütalaaları üzerine daha bir iki söz söylemeye mecbur oldum.
Sayın Nuri Köni bizim Üçüncü Hukuk Dairesinde aldığımız kararın ittihaz şekline iliştiler. Sabir Erbil biz bu kararı Reis Şemsettin Temizer ve Aza Atıf Onanla beraber verdik demişti. Bu sözleri karara değilde fikir teatisine matuftur. Filhakika bir gün tapusuz gayrimenkullerin satışına müteallik tevhidi içtihat kararını okurken zamanaşımı hakkındaki fıkra üzerinde durduk ve sarahat bulunmayan akitlerin her birinde zamanaşımı var tapusuz gayrimenkullerde de olması lazımdır dedik. Ve bir dava zımnında heyetçe müzakere ederek bu kararı kabul ettik yoksa karar üç arkadaş tarafından verilmiş değildir. Sayın Nuri Köni yanlış telakki ettiler her dairede olduğu gibi biz de kararlarımızda muayyen usule riayet ediyoruz.
Şimdi şu münasebetle ve yüksek müsaadenizle Sayın Nuri Köni’nin bazı mutalaalarına da cevap vereyim. Efendim sayın Nuri Köni bir şahıs tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulünü terk edebilir. Fakat satamaz buyurdular. Bu müsbet ve menfi kaziyyeler arasında neden dolayı fark gözettiklerini izah etmediler.
Şefkati Özkutlu bu noktaya pek yerinde olarak dokundular. Bir şahsın ihya ve imar ile elinde ve tasarrufunda bulundurduğu bir gayrimenkulu her hangi bir sebep altında terketmek isterse ihya ve imar masraflarından mutlaka vazgeçmesi ve yerini haliyle terketmesi mi lazımdır. İhya ve imar hususundaki masraflarına ve çalışmalarına mukabil münasip bir bedel aldıktan sonra bu tasarruf ve tescil hakkı diğer bir şahıs lehine terkederse bunun bedelsiz terkten ne farkı olur. Nuri Köni’nin mutalaalarından şu anlaşılıyor. Bir şahıs böyle bir gayrimenkulünü haliyle terk ettikten sonra bu gayrimenkul başka bir şahsın eline geçerse terk eden şahıs bu gayrimenkulu geriye alamaz. Fakat sattım kelimesini kullanarak gayrimenkulu başka bir şahıs lehine aldığı ihya bedeli mukabilinde terk eden kimse sonradan gelir ve hüsnüniyetle elinde bulunduran şahıstan gayrimenkulünü geriye alabilirmiş, düşünülecek olursa birinci şıkta zilyedin hüsnüniyeti yoktur. Buna rağmen Sayın Nuri Köni bu zatın gayrimenkulu zapt etmesine hak veriyor da hüsnüniyetle hareket eden şahıstan bu hakkı esirgiyor. Sebebi de bu şahsın satın aldım demesinden başka bir şey değil. Kelime üzerinde oynamayalım kanunun ruhuna ve maksadına dayanalım. Takdir yüksek heyete aittir.
Sonra Nuri Köni tapusuz gayrimenkul satışlarının dava müruruzamanına tabi olmadıkları hakkında sarahat bulunmadığı cihetle umumi hükümlerin tatbiki lazım geleceğine dair Şemsettin Temizer’in mutalaalarına karşı tapulu malda müruruzaman olamayacağına dair de kanunda sarahat bulunmadığından bahsile tapusuz malların dava müruruzamanına tabi olmadıklarının kanunun ruhundan ve umumi hükmünden istidlal edildiğini beyan buyurdular.
Halbuki Medeni Kanunun 635 ve 643. maddeleriyle tescile müteallik yirmi beşinci babında tapu siciline kayıtlı gayrimenkullerdeki hakkın ne suretle düşeceği tasrih edilmiştir. 635. maddede tapu siciline göre sahipsiz bir şey haline geldiği anlaşılamayan müseccel bir gayrimenkul işgal tarikiyle iktisap olunamaz ve 643. maddede gayrimenkulun mülkiyeti sicil kaydının terkini veya gayrimenkulün tamamiyle ziyaı halinde zail olur denilmektedir. Buna göre gayrimenkullerin kaydı durdukça sahibi ve maliki ile olan hukuki rabıta devam ediyor ve bu sebeple şagilin fiili zilyetliği kayden mevcut zilyetlik karşısında hükümsüzdür ve bu netice pek tabiidir.
Fakat tapusuz gayrimenkulde hüküm böyle midir? Kayıt yoktur, ki hukuki rabıtadan bahsedebilelim. O halde gayrimenkulun hüsnüniyetle fiili iktidarı dahilinde tutan ve bulunduran kimsenin o gayrimenkulun maliki sayılması bu sebeple tabii ve hem de kanunidir. Şöyle bir misal arzedeyim. Yanımızda bir tarla var senelerden beri içinde Ahmet ağa isminde bir zat çalışıyor ve bizde görüyoruz. Bu yerin tapuda başka bir şahıs ve mesela İsmail Ef. namına kaydı bulunmadıkça veya bize böyle bir kaydın mevcudiyetinden bahsedilmedikçe bizim Ahmet ağayı o tarlanın maliki tanımamıza hiç bir engel yoktur. Apartman sahiplerini ve kiracılarını gözönüne alalım. Bir ev veya bir apartman dairesini kiralamak isteyen bir kiracı anahtar kimin elinde ise onu malik tanır hiç bir zaman tapu senedini göster de senin icar hakkın var mı anlayayım diye bir teklifte bulunmaz.
Hirş, Viland, Kürti, Mustafa Reşit gibi Medeni Kanun üzerinde ciddi tetebbuları olan zevat bu noktada birleşmişlerdir. Menkul ve gayrimenkulde zilyetlik mülkiyet karinesidir. Tapu kaydı ile zilyetlik tesisi istisnai bir haldir diyorlar. İşte tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkul hakkında menkul hükümlerinin tatbiki lazım geleceğine bu noktadan cevaz verilebilir yoksa hiç kimse bir gayrimenkulun menkul haline inkılap edeceğini düşünmez. Mülkiyet menkulde nasıl zilyetlikle teessüs ediyorsa gayrimenkulde de aynı şekilde zilyetlikle tehassül ediyor. Fakat menkulde mülkiyet için zilyetlik müddeti beş ve gayrimenkulde ise tescil müddeti yirmi senedir. Kanun bunu bu şekilde tensip ve kabul etmiştir. Biz tapusuz gayrimenkulu mücerret bu müddetlerdeki farktan dolayı menkul hükümlerine tabi olamaz diyemeyiz. Ve Galip Karayalçın’nın bu noktada yanıldıklarını zannediyorum. Çünkü tapusuz gayrimenkul hakkında menkul hükümlerinin tatbik edilemeyeceği hakkındaki mütalaalarını kendileri sırf mülkiyet iktisabı müddetlerinin başka başka olduğu kıyasiyle ileri sürmüşlerdir. Halbuki bu müddetler bir kanun işidir. Münasebet düştüğü için Sayın Vehbi Yekebaş’ın pek yerinde olan bir sualleri üzerinde de bir nebze durmak istiyorum. Sayın Vehbi Yekebaş şöyle bir sual sordular. Gayrimenkul üzerinde insanla rabıtası olan iki kudret var. Birisi tapu kaydı ki buna hukuki rabıta diğeri filhal gayrimenkulu yedinde bulunduran ve ona hakim olan kimsenin kudretidir ki buna da fiili rabıta denilir. Tapuda kendi lehine bir kayıt bulunmayan ve her hangi bir sebeple gayrimenkulu fiili iktidarı dahilinden de çıkarmış olan kimsenin o gayrimenkule istihkak iddiasında bulunması hangi üçüncü bir kudrete dayanıyor dediler.
Bu suallerine diğer rüfekanın nazar noktalarını açıklıyarak bendeniz cevap vereyim. Kitapta ve hakikatta yeri bulunmayan bu üçüncü kuvvet mensup bir rabıtadır, ki ta Hazreti Ademe kadar yolu var. Mesela on beş sene evvel bir tarlayı bir defa sürmüş ve ekmiş ve ondan sonra tasarruf hakkından vazgeçmiş olan bir şahıs içtihada göre o tarlanın hakiki zilyedi sayılır. Ondan sonra on dört sene hüsnüniyetle tasarruf eden bir şahsın elinden tarlayı alabilir. Keza bu şahsın tarlayı sürmesinden faraza davadan on yedi sene evvel yine başka bir şahıs bu tarlayı sürmüş ve aynı şekilde terketmiş ise o da hakiki zilyet olmak dolayisiyle kendisinden sonrakinin zilyetliğini bozarak tarlayı eline alması lazım geliyormuş. İşte ihdas ettiğimiz bu manevi rabıtadır, ki bütün bu içtihat ihtilaflarına ve bir çok davalara ve halkın bir birine girmesine sebebiyet vermiştir.
Hakiki zilyet ya tapuda lehine kayıt bulunan veya gayrimenkulu fiili iktidarı dahilinde bulunduran kimse olması lazım geleceğine göre hakiki zilyet sıfatını da tapu sahibine veya hüsnüniyetle fiilen zilyet olana verirsek bu ihtilafların hepsi halledilmiş olur. Fakat biz hakiki zilyedi tayin ederken Medeni Kanunun umumi hükümlerine ve hele 887. maddesi sarahatına yanlış mana vererek ve yanlış tefsirde bulunmak suretiyle de işleri çıkmaza soktuk.
Kemal Arslansan da bazı şarihlerin sözlerinden ve Medeni Kanunumuzun umumi kaide ve hükümlerine dayanarak mutalaalarını Nuri Köni’nin mutalaaları veçhile ileri sürdüler ve son sözlerinde bir misal ile bitirdiler ve dediler ki kumarda borçlanan bir şahıs borcunu vermez ve alacaklısı da bu alacağı dava edemez. İşte bizim nazar noktamız buna kıyasen serdedilmiştir. Halbuki Kemal Arslansan’ın nazar noktalarına ve iki muhalif içtihadın sıklet merkezine göre bu kıyas hiç de yerinde değildir. Söyledikleri misalin hadise ile hiç bir münasebet ve alakası yoktur. Gerçi kumarda borçlanan kimseden alacak dava edilemez. Fakat kumarda alacağını almış olan kimseden de paranın kumarda verildiği ve haksız olduğu beyaniyle veren kimsenin istirdat hakkı yoktur. Meselemizle bir münasebet ve müşabehet farzedilse bile hadise Kemal Arslansan’ın düşündükleri gibi birinci kaziyyeye değil ikinci misale benzer. Çünkü, tapusuz tarla satılmış ve teslim edilmiştir. Aradan onsene de geçmiştir. Bunu kumar parasını veren gibi tarlayı satan da istirdat edemez diyoruz, ki Kemal Arslansan’ın da buna muhalif nazar noktasını ve maruzatımı insaf ile ve iyice incelerse hakikatı teslim eder zannındayım.
Bir de Kemal Arslansan’ın Borçlar Kanununun 125. maddesinin akitlere şamil olduğunu söylediler bizde Borçlar Kanunundaki akitten bahsediyoruz.
Birde Nuri Koni ve Kemal Arslansan ile diğer bazı muhterem zevat eğer harici satışta satanın istirdat hakkını tanımayacak olursak tapu muameleleri durur ve kimse malını tapuya kaydettirmez diyorlar. Bir kaç defa bilmünasebe arzetmiştim. Dosyalardaki incelemeler sonunda edindiğim kanaata ve tapu memurlarından duyduklarıma göre tapusuz olan gayrimenkullerin umuma nisbeti yandan fazladır. Tapuda kayıtlı olanların ise belki yüzde doksanı vergi yoklama kayıtlarının tasdiki ile tescil edilmiştir. Tapu dairesine ilmühaber veya mahkeme ilamı ibrazıyle ve her hangi bir saikle tescil yaptıranlar ancak yüzde on kadar tahmin edilebilir. Tahrir heyetleri tapusuz gayrimenkulleri fiilen iktidarları altında bulunduran hakiki zilyetleri namına kaydetmek suretiyle tapu muamelelerinin tanzimine çalışmaktadırlar. Bizim tapusuz mallarda harici satışın muteber olup olmayacağı ve istirdadın caiz bulunup bulunmayacağı hakkındaki kararımız tapu muamelelerine hiç bir tesir yapmaz.
Yine Nuri Köni ve Kemal Arslansan’ın düşünüşlerine karşı Şemsettin Temizer’in kanun maddelerine ve hakikata dayanan mutalaalarının bir kısmını biraz incelemeye faydalı buldum. Sayın Şemsettin Temizer Kanunun 905 ve 909. maddeleriyle diğer bazı kanun metinlerine dayandılar.
Sayın Aziz Yeğer bu maddeler üzerinde durdular. Bu maddelerden Şemsettin Temizer ve Aziz Yeğer’in anladıkları mana hilafına ve kendi noktai nazarlarını müeyyet bir mana anlaşılması lazım geleceğine dair Nuri Köni ve Kemal Arslansan izahta bulunmadılar ve bulunamazlar. Çünkü, Türkçe bilen her kesin bu maddelerden Şemsettin Temizer ve Aziz Yeğer’in anladıklarından başka bir türlü bir mana çıkarmalarına ihtimal yoktur. Çok söylendiği ve üzerlerinde durulduğu için bendeniz bu maddeler üzerinde fazla durmaya lüzum görmedim. Fakat diğer bir iki madde ve kanun üzerinde bir tetkik yapmak istiyorum.
Önce Medeni Kanunun yukarıda da bilmünasebe bahsettiğim 635. maddesini ele alıyorum. Bu maddenin birinci fıkrasında tapu siciline göre sahipsiz bir şey haline geldiği anlaşılamıyan müseccel bir gayrimenkul işgal tarikiyle iktisap olunamaz deniliyor. Görülüyor ki maddenin birinci fıkrası tapu siciline kayıtlı gayrimenkullerden bahsediyor. Muhalif mefhumunu ele alalım. Müsecel olmayan gayrimenkuller işgal tarikiyle iktisap olunur, demektir. Maddenin ikinci fıkrasında müseccel olmayan bir arzın işgalinin sahipsiz şeylere dair olan hükümlere tabi olduğu gösterilmiştir.
Şu hale göre kanun müseccel olmayan gayrimenkullere hiç bir sahip tanımıyor. Ve o yerleri sahipsiz diye kabul ediyor. Tatbik edilecek hükmü de 691. maddede buluruz. Bu madde de sahipsiz bir malı ihraz eden kimsenin o mala ihraz ile malik olacağı gösterilmiştir. Fiilen zilyedin ise hakkı ancak kendi lehine zilyetlik hükümlerinin tatbikini istemekten ibarettir. Medeni Kanunun hükümleri şöyle bir tetkik edilirse bu kanunda muameleler resmi şekle tabi tutulan gayrimenkuller hep sicile kayıtlı olanlardır. Tapusuz gayrimenkullerin ise ancak zilyetleri mevcutsa ki bu zilyetlik gayrimenkulun neticeten tapu siciline kaydiyle mülkiyete müncer olur.
- madde dahi bizim müdafaamızı teyit eder bu maddeye göre bir şahıs tapu ile bir mala sahip olduğu halde diğer bir şahsın hüsnüniyetle ve tapuya dayanarak on senelik vaki tasarrufu birinci tapu sahibinin dava hakkını düşürüyor ve daimi zilyetliği ifade eden tapu kaydını hükümsüz bırakıyor da tapusuz bir gayrimenkulu on sene müddetle diğer bir şahsın zilyetliğine terkeden bir şahıs nasıl olur da tapu sahibinden fazla imtiyaza malik olur. Bilemem böyle bir düşünüşü kanunun kabul edebileceğini de hiç tahmin etmiyorum.
Bazı arkadaşlar 1515 numaralı kanundan da bahsettiler. Tapusuz gayrimenkulleri bu kanuna ithal etmeyi Kanun Vazunın unuttuğunu söylediler. Filhakika 1515 sayılı kanun arazide on ve emlakte on beş sene zilyetliği tapu kıymetlerinin zevaline sebep saymış ve tapusuz yerlerden bahsetmemiştir. Fakat acaba kanun bu hükmü koyarken tapusuz gayrimenkuller olduğunu unutmuş hatırına mı getirmemiş yoksa harici satışa istinaden tapunun kıymetsiz kaldığını kabul ederken tapusuz yerlerin harici satışında tapulu yer sahiplerinden fazla olarak tapusuz malikine bir hak ve imtiyaz mı tanımıştır. Bendenizce bunların ikisi de varit değildir. Çünkü kabulü gerekçelerine göre bu kanun yapılırken, eski ve yeni kanunlar hükümlerinden ilham alındığı meydandadır. Bu kanun üzerinde yapılan tevhidi içtihat müzakerelerinde bunlardan hep bahsedilmiştir. Tapulu malın harici satışını kabul eden kanunun tapusuz malları bu kabulden müstesna tutacağınada hiç ihtimal verilemez. O halde neden kanunda bundan bahis yoktur. Bendeniz bunun cevabını yine yukarıda arzettim. Medeni Kanunumuz tapusuz mallarda malik ve sahip tanımıyorda bu kanunda onlardan bahsedilmemiştir ve hakikaten buna lüzum da yoktur. Çünkü bu gibi gayrimenkullerde ancak zilyetlik hükmü caridir.
Bazı muhterem zevat zilyetliği yirmi seneyi dolduran bir şahıs gayrimenkulünü elinden çıkarırsa istirdat hakkı olsun, çünkü zilyetlik müddetine göre bu kimse tescile hak kazanmış ve kanundan malik sıfatını almıştır diyorlar. Müsaadeleriyle bendeniz bunun da caiz olmadığı reyindeyim, çünkü bu zilyetlik neticeten ancak sahibi lehine tescil merasiminin icrasını talep etmek hakkını veren şahsi bir haktır. Beş seneliğinin devri ile yirmi seneliğinin devri farksızdır. Rosel cilt-3 sahife 52 de hukuki bir tasarruftan dolayı iktisap zilyetliğinden ileri gelen salahiyetler mahfuz kalmak şartiyle ancak tescil merasiminin icrasını talep edebilmek hususunda şahsi bir hak bahşeder diyor.
Bu hususta müzayede ile yapılan ihaleleri misal gösterebiliriz. Kendi lehine yapılan ihale üzerine tapuya müracaatla mülkiyet iktisabına salahiyetli olan bir müşteri ihale evrakına bir imza koymak suretiyle bu hakkını başkasına devredebilir. 639. madde gereğince iktisap müddetini doldurarak tescil talebine hakkı olan bu hakkını her halde başkasına verebilir çünkü bu salahiyet ve haklar tapuya tescil edilmiş ayni haklardan sayılmaz.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; Tapu teşkilatından evvel satışlar noter senediyle olurdu. Muristen varise de yed intikal eder. Tapu kaydı olmayan yerlerde devredilmiş ise devir aldığı adamın yedinde sayar yirmi sene olursa tescilini ister. Eski tevhidi içtihat kararı batıldır demek yerinde olamaz. Müruruzaman eski ve yeni hukukta başka başkadır. Mecelleye göre takyidi kaza kabilindendir. Müddetin geçmesi borcun sukutunu istilzam etmez. Yeni ahkama göre (alacak müruruzamanı iktisap müruruzamanı) diye ikiye ayırdı. Burada biri borcun sukutunu diğeri de temellük hakkı bahşeder. Bunları ayırmak zaruridir. Mülkiyet sakıt olmaz. Mülkiyet akdi sakıt olur. Ayın davaları alacak davalarına sığmaz. Onun için Şemsettin Temizer’in okuduğu şarihlerin tariflerine sığmaz. Ayın davalarında alacak müruruzamanı asla mevzuu bahis olamaz. Hadisede ancak iktisap müruruzamanı bahis mevzuu olur.
Gayrimenkulun aynında dava müruruzamanı yoktur, dedi.
Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şemsettin Temizer; Uysallık ne kadar mezmüm ise muhalefet de o kadar lüzumlu ve zevkli bir şeydir. Zevkli olmasa bu gibi tartışmalarda kimse ağız açıp söz söylemek kitap açıp meseleyi incelemek zahmetini üzerine almaz. Lüzumludur çünkü, muhalefet olmasa hakikat meydana çıkmaz eşya zıddıyle münkeşif olur. Barıkaı hakikat müsademei efkardan çıkar, mütearefeleri muhalefetin lüzumunu açıklatmaktadır. Ancak muhalefet muanedeye kadar giderse uysallık kadar mezmüm olur. Geçen celsedeki kısa maruzatıma sayın bazı arkadaşlar bazı itirazlar ileri sürdüler. Şöyleki: zilyetlik hak değildir fiili bir durumdan ibarettir. Zilyetlik bir akte mülhak olmadıkça devrolunamaz. Tapuya müseccel olmasa dahi zilyedin gayrimenkulu başkasına sattım demesi hüküm ifade etmez. Her ne kadar zilyet malik değilse de, dava ettiği kimsenin bunu ben senden satın aldım demiş olmasıyle davacının kadim zilyet olduğunu ikrar etmiş olmakla bu ikrarı ile ilzam olunur, tevhidi içtihat kararı bunu amirdir. Bu konuda olsa olsa Medeni Kanunun 639. maddesinde yazılı yirmi senelik zamanaşımı tatbik olunur. Medeni Kanunun 899. maddesi mucibince zilyet, zilyetlik karinesini o şeyi kendisine vermiş olan kimseye karşı dermeyan edemez. Sözü geçen tevhidi içtihat kararının Medeni Kanunun 890. maddesini takyit etmiştir. Bu tevhidi içtihat kararı kanuna uygundur, değiştirilmesine lüzum yoktur tarzında icmal olunabilir.
Muhterem muarızlar arzu ettikleri neticeye varabilmek için Medeni Kanunun açık ve sarih olarak zilyetliğin ayni haktır dediğini inkar etmek suretiyle söze başlıyorlar. Hareket noktaları bu suretle kanunun nassına ve bütün şarihlerin yek avaz olarak ifadelerine aykırı ve hatalı olduğu cihetle vardıkları neticenin de elbette hatalı olacağı şüphesizdir. Çünkü Medeni Kanunun dördüncü kitabı ayni haklar birinci kısım mülkiyet ikinci kısım mülkiyetin gayri ayni haklar, üçüncü kısım zilyetlik ve tapu sicili diyerek bu kısımların başlıklarını ihtiva etmektedir. Geçen oturumda hakları tasnif etmiştim. Orada unuttuğum bir hak daha vardır ki o da şahsa merbut haklardır. Bu haklar Medeni Kanunun yirmi üçüncü maddesinde yazılı olan haklardır ki insanın insan olması hasebiyle haiz olması icap eden ve insanla beraber doğup, insanla beraber ölen haklardır ki hürriyet, ticaret etmek, evlenmek gibi şeylerdir ki bunlar feragat ile düşmezler. Kanuna veya adabı umumiyeye mugayir bir surette takyit edilemezler. Kimse hürriyetini satamaz, hürriyetinden vazgeçemez. İlelebet evlenmek hakkından ve hiç bir zaman ticaret edebilmek yetkisinden ve dava açmamak hakkından feragat edemez edilse dahi muteber olmaz. Amma bu haklardan mesela, bir tacir komşusu tacire karşı şu nevi ticaretle meşgul olmayacağım tarzında bir mukavele yapabilir. Yani bu hakların bazılarından tahsis edilmek suretiyle feragat olunabilir. Bundan gayri diğer haklar kanunda feragat edilemez diye yazılı olmadıkça yani hilafına sarahat bulunmadıkça feragat edilir, terk olunabilir. Mesela; Borçlar Kanununun doksan dokuzuncu maddesinde hile ve ağır kusur halinde mesuliyetten borçlunun iptidaen beraeti batılıdır. Otuz dördüncü maddesinde temsil olunan kimsenin temsil salahiyetini her zaman tahdit veya reffedebilir. Bu hakkından evvelce feragat etmesi hükümsüzdür. Gene Borçlar Kanununun 189, 196. 139, 124, 215, 317, 307, 311, 348, 349, 396, 223. 249, 288 ve Medeni Kanunun 784, 788. maddelerinde ve diğer bazı maddelerde yazılı haklardan feragatin muteber olmadığı tasrih edilmiştir. Bunların gayrisinde her haktan feragat caizdir.
Zilyetlikten ibtidaen ve intihaen feragat caiz olmaz diye bir madde varsa muhterem muarızlar göstersinler, bilakis aşağıda söyliyeceğim gibi zilyetlik hakkından feragat ve zilyetlik hakkının başkasına devri daima ve daima kabil ve caiz olduğu hakkında kanunda metinler maddeler vardır.
Muhterem muarızlar yukarıda söylediğim şekilde ileri sürdükleri itirazla Medeni Kanun hükümlerince zilyetliğin ne demek olduğunu tebarüz ettirmemiş bulunuyorlar. Zilyetlik fiili bir durumudur, hak değildir demekle zilyetlik mefhumundan ve kanunun sarahattından tegafül buyuruyorlar. Mülkiyet geçen oturumda arzettiğim gibi menkul olsun ve gayrimenkul bulunsun her hangi bir şey olsun onun üzerinde hukukan tam bir hakimiyet ve tasarruf temin etmekten ibarettir. Zilyetlik ise bir şey üzerinde hukukan tasarruf değil yani bir sebebi hukukiye müstenit olmaksızın fiilen tasarruf etmek hakkından ibarettir. (Medeni Kanun 887).
Viland’a göre kimsenin bunu yapmaya hakkı olup olmadığı ve onun zilyetliğinin mülkiyet, irtifak hakkı gibi ayni bir haktan ileri gelip gelmediği veyahut adi veya hasılat icarı vekalet ilah, gibi şahsi bir hakka teferruğ edip etmemesi ehemmiyeti haiz değildir Hırsız ve gasıp dahi şeyin zilyedidir, diyor. Kürti dahi şerhinde, zilyetlik ile mülkiyeti asla birbirine karıştırmamak lazımdır. Zilyetlik fiili bir rabıtadır, mülkiyet hukuki bir rabıtadır, hırsız dahi bir şeyin zilyedidir, zilyetliğin fiilen mevcut olması hususunda hiç bir hakkı olmayan zilyet ile şeyin sahibi, kiracısı, ariyet alanı arasında hiç bir fark yoktur, diyerek zilyetliğin mahiyetini açıklamakta ve bu zilyetlik hakkının mülkiyet hakkıyle karıştırılmaması lazım geleceğini belirtmektedirler.
Ben bir gayrimenkule veya menkule malik olmaksızın müstecir, müsteir, müstevde olmaksızın dahi zilyet olabilirim. Malik olarak zilyet olmanın hükmü Medeni Kanun nazarında başka, malik olmayarak zilyet olmanın hükmü gene başkadır. Bu hükümler gözönünde bulundurulmazsa zilyetlik mefhumu kavranamaz. Nitekim bu mefhumlar birbirine karıştırıldığı ve ayrı ayrı olan hükümleri nazara alınmadığı içindir ki sayın muarızlar zilyetlik ancak bir akit zımnında devir ve temlik olunabilir yoksa mücerret zilyedlik para ile satılamaz diyorlar. Medeni Kanun hükümlerince zilyetlik başlı başına hukuki bir müessesedir ve bir mevcudiyettir. Zilyetliğin teşbihi bir misalle izahını muvafık gördüm. Bir sinema salonundaki karşımıza gelen beyaz duvar maddi bir şeydir, bunun, mülkiyet hakkı mütemmin cüz olmak itibariyle sinema salonunun sahibine aittir. Fakat bu duvar üzerine flimden intişar eden gölgelerin husule getirdiği resimler o divan kamilen kaplar, duvar flimin gölgelerinin tasarrufu altında kalır. O filim bittikten sonra o filmin o duvar üzerinde tasarrufu bertaraf olur. Duvar gene baki kalır. Başka bir filimin duvar üzerindeki akisleri devam ettikçe o duvar üzerinde tasarruf o başka filime geçmiş bulunur. Bu misalde olduğu gibi eşya üzerinde mülkiyetten ari olan zilyetlikler daima tebeddül ve tehavvül ederler bir elden diğer ele muhtelif şekil ve suretlerle geçebilirler.
Mülkiyet üzerine kanunen bir takım haklar terettüp ettiği gibi bir şeye malik olmayan mücerret o şey üzerinde zilyetlik hakkına malik bulunan kimseye de yani zilyetlik hakkı üzerine de kanunen bir takım hükümler terettüp eder. Birincisi menkul ve gayrimenkullerde zilyetlik hakkı mülkiyete karine olur ancak gayrimenkullerde zilyetlik mülkiyete karine olabilmek için mülkiyetin maliki adına tapu siciline geçmiş olması şarttır. (905, 633).
Gene itiraz olarak ileri sürüldü ki tapu sicilinde nasıl zilyetlik hakkı bulunabilir? Tapu sicili maliki ve malikin mülkiyet karinesini göstermesi itibariyle mektup bir zilyetliktir. Bir gayrimenkule malik olabilmek için Medeni Kanunun 633. maddesi mucibince ancak tapu siciline tescil edilmek lazımdır. Müstesna olarak bu maddenin son fıkrasında yazılı miras, cebri icra, istimlak, ilam, işgal tarıkleriyle ve hususi kanunlarda yazılı olduğu üzere tefviz ve tahsis gibi hallerde mülkiyet nakıs olarak teşekkül eder yani bu gibi hallerde de malik tescil edilmedikçe temliki tasarrufta bulunamaz. Şu halde bir menkul veya gayrimenkulu temlik edebilmek için onun maliki veya malikin mümessili olmak,
2- Müşteri veya mütemellik kanun nazarında malik olabilmek için menkul ise teslim, gayrimenkul ise tescil yapılmak,
3- Bu teslim ve tescile tekaddüm eden muteber hukuki bir sebep bulunmak şarttır.
Zilyetlik hakkına terettüp eden hükümlerin ikincisi de zilyetliğin himayesi ve müdafaasıdır ki malik olmayan bir zilyedin zilyetliği gasp ve tecavüze uğrarsa malik olmadığı halde onu mütecavizden geri almak yetkisine ve bu hususta dava açmak salahiyetine malik olmasıdır. Üçüncüsü iyi niyetli zilyedin zilyetliği üzerine terettüp eden haklardır. Ve dördüncüsü kötü niyetli zilyede zilyetliği üzerine terettüp eden hükümlerdir. Beşincisi zilyetliğin nakil ve devri hakkındaki hükümlerdir. Zilyetliğin ivazlı veya ivazsız başkasına kanunun tarifi veçhile nakli caizdir. Çünkü bu hak olunca ve hakların da kabili devir ve ferağ olmadığı kısmına girmeyince elbette ıskat ile sakıt olur. Ve ıskat edilen şey bir daha avdet etmez ve istirdat edilemez kaidesi eski ve yeni hukukun esaslı prensiplerindendir. Muarızlarım zilyetlik devrolunamaz diyorlar. Ricalarıma rağmen kanundan bir metin şarihlerden bir söz gösteremiyorlar. Yalnız kanuna muhaliftir hukuka aykırıdır diye iddiada bulunuyorlar. Münazara adabınca müsellem olan kaidedendir ki her iddia delile dayanmak gerektir. Mütearifeler üzerinde münakaşa edilmez. Muarızların zilyetlik ayni hak değildir ve devrolunamaz iddiaları delilsiz kalmakla beraber kanuni kaideye sarih metne hukuki mütearifeye aykırıdır. Biz zilyetlik kabili devirdir ve nakildir diyoruz işte delilimiz Medeni Kanunun 890. maddesi, matlabında zilyetliğin nakli hazır olan kimseler arasında metninde de zilyetlik şeyin aynını veya onu iktisap edenin yedi iktidarına geçirecek vesaiti teslim ile intikal eder bir şey evvelki zilyedin rızasiyle iktisap edenin iktidarı dairesine geçmekle zilyetliğin nakli tamam olur diye yazılı bulunmaktadır. Viland bu madde şerhinde aynen şöyle diyor. (Zilyet bir şeyi başkasına terk ve temlik eder veya her hangi bir suretle mülkünden çıkarırsa bazı şeyleri atmak gibi birinci halde bir nakil yani hukuki bir muamele mevcuttur. Burada zilyetlik hakkını başkasına terketmek istediği içindir ki, zilyetlik sakıt olur. İkinci halde yani atmak halinde bir şeyi bırakan kimsenin maksadı bırakmak olduğundan dolayı zilyetliği kaybetmez. Belki o şeyin kendisinin tesir ve nüfuzu sahasından çıkmış olmasından dolayı zilyetliği de zail olur. Zilyetliğin uzun müddet istimalinin bırakılması da onun ziyaı neticesini verir.)
Yine Medeni Kanunun 635. maddesinde tapu siciline göre sahipsiz bir şey haline geldiği anlaşılamayan müseccel bir gayrimenkul işgal tarikiyle iktisap olunamaz deniliyor. Bir şey sahipsiz şey haline nasıl gelebilir, mesela tapuda namıma kayıtlı olan bir gayrimenkulun menafii külfetine tekabül etmiyor satsam para etmiyor gider tapudan rızamla kaydını sildiririm bu hal hem mülkiyetimin hem de zilyetliğimin zevaline sebep olur. Bundan sonra bu gayrimenkulu ihraz işgal eden kimsenin yedinden onun mülkiyet ve zilyetliği terkeden kimse caysa istirdat etmeye hakkı olur mu? Elbette olamaz. Şimdi tapuda müseccel olan bu hak bu şekle riayetle sakıt oluyor da hiç müseccel olmayan zilyetlik hakkım terkedilemez olur mu? Bu izahattan anlaşılıyor ki müseccel olmayan ve mülkiyeti iktisap edilmemiş bulunan gayrimenkuldeki zilyetliğimi rızaen başkasına devir ve terk edersem artık onu bir daha istirdat edemem. Ve bu terk ve devirde kullandığım sattım trampa ettim gibi tabirlerin de zilyetliğin nakli keyfiyetinde tesiri görülemez. Çünkü itibar makasıt ve meaniyedir. Elfaz ve mebaniye değildir. Müseccel olmayan gayrimenkulun zilyedi o gayrimenkulun maliki olamaz. Medeni Kanun mucibince sahipsiz şeyler devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Onların mücerret zilyetliği mülkiyet hakkını bahşetmez. Uzun müddet işgal dolayısıyle sahipsiz bir gayrimenkulu yani tapuda müseccel olmayan bir gayrimenkulu temellük edebilmek için ancak 639. maddenin son fıkrası gereğince bu maddedeki şartların tahakkuk etmiş olduğuna hakimin kanaat getirerek tescile hükmetmiş olmasiyle kabildir. Ondan evvel zilyet ve şagilin sıfatı mülkiyetten ari zilyetlikten ibarettir. Demek oluyorki zilyetlik mutlaka muhasımlarımızın fikir ve mütalaaları veçhile Borçlar Kanununda yazılı akitler zımmında intikal etmiş olmuyor. Zilyetlik bir akte mülabis olmaksızın dahi vücut bulabiliyor. Medeni Kanunun 693 ve ondan sonra gelen maddelerde olduğu gibi kaybolan bir malı yani lukatayı bulan kimsenin zilyetliğinde ve hırsızın ve gasıbın zilyetliğinde akti bir rabıta var mıdır? Tapuya müseccel olmayan gayrimenkuller Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu mucibince devletin yedi tasarrufuna geçmiştir. Devlet bu kanun mucibince onu muhtaç çiftçiye dağıtacaktır. Zilyet ve şagilin sıfatı burada ancak kuru bir zilyetlik hakkından ibarettir. Rosel üçüncü cildin 621. sahifesinde zilyetliğin devir ve nakli hakkındaki 890. madde şerhinde şöyle diyor. (Bir şey evvelki zilyetin rızasiyle iktisap edenin iktidarı dahiline geçmekle zilyetliğin nakli tamam olur) demektedir. Kanunun maksadı zahirde şudur ki teslim sahih olmak ve asarı tahakkuk etmek için bir fiili rızaiyi tazammun eder. Eğer bu fiili rızai bir ayıpla mayup olur veya ehil olmayandan sudur ederse teslimin sıhhatine itiraz olunabilir Fakat vaki olan fiilin hukukan hükümsüzlüğü farzolunsa dahi yine şeyin zilyetliği bütün netayiciyle iktisap edene geçmiştir. Bu maddenin sarahatınca malik olmayan gayrimenkulun zilyedi bu gayrimenkulu sattım tabiriyle başkasına teslim etmesi ve mukabilinde bir para alması caiz değildir diye de itiraz olunuyor. Yukarıda dediğim gibi burada sattım tabiri gayrimenkulun mülkiyetini sattım demek olmadığı pek açıktır? Çünkü gene yukarıda izah ettiğim gibi bir şeyi satmak için malik olmak şarttır. Burada gayrimenkul satılmış değildir belki bir ivaz ve bedel mukabilinde gayrimenkul üzerindeki atiyen kendisine mülkiyet hakkını bahşedecek olan zilyetlik ve işgal hakkını bir bedel mukabilinde devir ve nakildir. Buna da Medeni Kanunumuzun hiç bir yerinde bir engel ve mani olacak bir sarahat yoktur. Biraz aşağıda izah edeceğim üzere Medeni Kanunun 909. maddesi buna açıkça cevaz vermektedir.
Sayın muarızlarımdan birisi Medeni Kanunun 899. maddesinin (fakat bu karineyi zilyet, o şeyi kendisine vermiş olan kimseye karşı dermeyan edemez) fıkrasını ileri sürerek işte bu sarih fıkraya göre zilyet kendinden evvelki zilyede karşı iadeye mecburdur o halde zilyetlik de devrolunamaz buyurdu.
Ve latekrib’üs salate deyip ayetin altını okumamak kabilinden bir vaziyet hadis oluyor, çünkü bu maddenin üst tarafı okunursa bu fıkranın manası ve hükmü pek açık olarak meydana çıkar. Madde şöyledir. Matlabı zilyetlik halinde karine, metni ise (Bir menkule malikiyet arzusu ile olmayarak zilyet bulunan kimse onu hüsnüniyetle kendisinden aldığı kimsenin mülkiyet karinesine istinat edebilir. Bir kimse şahsi yahut mülkiyetten gayriayni bir hakka müsteniden menkul bir şeyin zilyedi ise o hakkın mevcudiyeti asıldır. Fakat bu karineyi…) İşte maddenin tamamı okununca anlaşılıyor ki, madde menkule malik olan kimsenin şahsi veya mülkiyetten gayri ayni bir hakkı başkasına vermek suretiyle zilyetliğin muvakkaten devrinden bahsetmektedir. Bizim konumuz malik olan zilyetlik değil malik olmayanın gayrimenkul zilyetliğidir. Bu madde bir menkulün malikinin icar, iare, vedia ve saire gibi veyahut rehnetmek gibi bir menkulünü üçüncü şahsa teslim etmesi halinden bahistir. Elbette bu suretle menkule zilyet olan kimse icar ve iare aktinin müddetinin hitamında veya mudiin istediği anda veya borcun ödenmesi halinde bu şekillerden biriyle zilyet olan kimsenin malik olan zilyede zilyetliği iade etmesi keyfiyetinden ibaret olan maddeyi başka türlü tefsir ödenek davalarına delil olarak ileri sürmek insafa sığar mı?
Gene denildiki, zilyetlik fiili durumdur. Bu fiili durum ivaz mukabilinde başkasına devrolunamaz. Ancak; olsa olsa zilyetlik terk olunabilir. Bir şeyi terk etmek salahiyetine malik olan kimse onu bir ivaz mukabilinde başkasına nakletmesine aklen ne gibi mahzur ve mani tasavvur ediliyor. Bunu bir türlü izah etmek kabil değildir. Onlarca zilyetlik maddenin sıfatı gibi bir şey veyahut bir heyüla oluyor. Eğer zilyetlik bir sıfatsa mevsuftan ayrılamayacağı için terk dahi edilemez. Ancak; terke kabiliyeti; bir hak olduğundan ötürüdür. Paralı parasız bu haktan başkası lehine daima feragat kanunumuzun hükmü iktizasındandır. İşte muarızlarımızın zilyetliği hak değildir diye ısrar etmeleri bu neticeyi elde etmek içindir. Kendilerine sorarım mesela Ali aleyhine açtığım bir davadan feragat edebilir miyim? Elbet diye cevap verecekler, çünkü dava açmak ve açılan davayı takip etmek hakkımdır. Ya bu dava şahsı bir dava mahiyetini haizdir veya ayni bir dava mahiyetindedir. Her ikisinde de hasmımdan alacağım bir para mukabilinde bu hakkımdan vazgeçebilirim. Nasıl ki bu dava hakkımdan ivazlı veya ivazsız vazgeçtikten sonra bir daha aynı davayı o şahıs aleyhine açamaz isem mülkiyetten ari olarak bir gayrimenkulün sırf zilyetlik ve tasarruf hakkından başkası lehine para almak suretiyle veya parasız vazgeçmeme hangi kuvvet ve hangi kanun manidir. Gene çok rica ederim mani ise buna metinden değil şarihlerin velev kıl kabilinden bir sözünü ileri sürsünler; kendi görüş nazaralarını değil. İşte Medeni Kanunumuzun mülkiyet ve mülkiyetten ari olarak mücerret zilyetlik hakkındaki hükümlerini izah ettim. Ne için biz bu suretle sırf zilyetliğini kaybetmiş olan kimsenin devirden sonra açacağı istirdat davasını 125. maddeye tatbik ederek on seneden sonra böyle davalar dinlenmez dedik. Yukarıdanberi saydığım kanunun hükümlerine göre kuru zilyet, zilyetliğini ahara devrettikten sonra onu geri almağa antik salahiyeti kalmayacaktır. Ve binaenaleyh böyle bir kimsenin açacağı davanın yeknazarda zamanaşımına uğrayıp uğramadığına bakılmaksızın reddedileceği hükmü kanun iktizasından ise de; karşımıza 22.11.944 tarihli bir tevhidi içtihat kararı çıktığı içindir ki, bu türlü bir içtihat tesisine mecbur olduk. Çünkü biraz aşağıda izah edeceğim üzere kanunumuzun prensiplerine aykırı olan bu tevhidi içtihat kararı bizi salim bir şekilde bu vadide harekete mani oldu (Tapusuz gayrimenkulun haricen alım ve satımı ve alıcıya teslimi kanunen hükümsüz olduğundan) satıcının sattığı gayrimenkulu geri almaya salahiyeti vardır denildi. Ve gene o tevhidi içtihat kararında (zamanaşımı meselesine gelince alıcı zilyedi tarafından kendisine teslim olunan tapusuz gayrimenkulu nizasız ve fasılasız zamanaşımı haddine baliğ olacak bir müddet tasarruf etmişse, istirdat edebilip edemeyeceği davalının müdafaası tarzına ve harici satış ve mübadeleyi ikrarı halinde tasarrufun mülkiyet hakkı bahşedip edemeyeceğine göre tetkik ve halli icabeden mühim bir meseledir. Fakat daireler arasında zamanaşımı meselesinde de ihtilaf mevcut olmadığından bu babta müzakere ve münakaşaya mahal yoktur) denilmektedir. Bu tevhidi içtihat kararı yukarıda arzettiğim gibi tapusuz gayrimenkulun zilyedi tarafından alıcıya teslimini hükümsüz ve gayrimenkulu geri almağa salahiyetli kıldığı ve zamanaşımı meselesini de ayrı bir konuda münakaşaya mahal bırakıp zamanaşımı cereyan etmez diye bir hüküm koymamış bulunduğu için biz bu tevhidi içtihat kararının tapusuz zilyetler hakkında meydana çıkardığı bu kaide karşısında evvelki zilyedin ne zamana kadar istirdat davasını açabileceğini düşünmek zorunda kaldık. Tapulu bir gayrimenkulu satıp başkası namına tescil eden malik bu gayrimenkulun satışında yani hukuki sebepten şu ve şu suretle bozukluk vardı ve saire gibi bir davayı müşterisi aleyhine ne zamana kadar açabileceğini ve böyle bir dava açtığı zaman müşterinin zamanaşımı definde bulunabilip bulunamayacağını düşündük; böyle bir davaya karşı müşterinin davanın mahiyetine göre on senelik zamanaşımı defini ileri sürebileceğini gözönünde tutarak mademki dedik müseccel olmayan gayrimenkul satışları hakkında da tevhidi içtihat kararı vardır. Onuda müseccel gayrimenkulun satışından çıkan ihtilaflara kıyas ederek Borçlar Kanununun 125. maddesini uygulamaya mecbur kaldık. Muarızlarımız Borçlar kanununun 125. maddesi yalnız ve yalnız akitler hakkında kabili tabiktir. Gayrimenkuller haklarında tatbik olunamaz diye itiraz buyurdular. Bizim Borçlar kanununda 125. madde şu şekildedir. (Bu kanunda başka surette hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava on senelik zamanaşımına tabidir.) Fakat aslında (Federal Medeni Hukukun ayrı bir hüküm koymamış olduğu yerlerde bütün davalar on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar) şeklindedir. Demek oluyor ki asıl metin bu 125. maddeyi bütün Medeni hukuka hilafına sarahat bulunmadıkça tatbikini emretmektedir. Biz tercüme ederken (bu kanunda) tabirini kullanmışız. Malumu aileleridir ki Medeni Hukuk Borçlar Hukuku ile Şahsın Hakukundan ve Aile Hukukundan Vesayet ve Miras Hukukundan Ayni Haklardan bahis olan bütün kitaba şamil bir tabiri kanunidir. Binaenaleyh bizim 125. maddemizdeki bu kanunda tabirinden kastın hem Borçlar Kanunu hem Medeni Kanun olduğu ve hatta Ticaret Kanunu ile diğer hususi kanunlarda başka hüküm bulunmadıkça bu 125. maddenin tatbik edileceği şüphesizdir. Nitekim bunu bu veçhile şimdiye kadar tatbik etmekde de tereddüt etmemekteyiz. Bütün tereddütleri izale için Fritz Funk’un Borçlar Kanunu şerhinin tercümesinin 194. sahifesinde aynen şöyle denilmektedir (mahkeme içtihatlarına göre istihkak davası, müdahalenin meni davası ve müldaşdaşların taksim davası zamanaşımına uğramaz. On yıllık müddetlsviçre Medeni hukukuna tabi olan bütün vaziyetlere tatbik olunur tahriri bir beyanla yapılan bütün alacaklara da kezalik bu müddet tatbik olunur. On yıllık zamanaşımından ayrılan başlıca haller 60, 67, 210, 219, 315, 371 Ticaret Kanununun 597… ilah.) Şerhin bu ifadelerinden anlaşıldığına göre gerek Kanunu Medenide gerek Borçlar Kanununda ve gerek diğer hususi kanunlarda hilafına sarahat olmadıkça bu madde kabili tatbiktir. Esasen zilyetlik hükümlerinden biri de zilyetliğin zamanaşımı keyfiyeti idi. Onu yukarıda söylemeyi unutmuştum. Medeni Kanunumuz mülkiyetten arı olan sırf zilyetliğe istinat eden ve zilyetliğin ihlalinden ve tecavüze uğramasından doğan davaların yukarıda söylediğimiz gibi Medeni Kanunun 897. maddesi hükmünce bir senelik dava müruruzamanına tabiidir. Bu madde mucibince ancak zilyet rızası olmaksızın zilyetliği tecavüze uğradığı takdirde bir sene içinde dava açmak yetkisine maliktir.
Malik olmayan zilyet, zilyetliği naklettiği takdirden artık istirdat davasına salahiyeti kalmayacağı cihetle hasmın müruruzaman defini ileri sürmeksizin davanın reddini istemesi ve hakimin de rızasiyle kuru zilyetliğini devretmiş olan davacının davasını reddeylemesi iktiza eder. Fakat bahsettiğim tevhidi içtihat kararı ayakta durdukça hakimin böyle bir karar vermesine imkan bulunamıyor.
Bir de denildiki tapuya müseccel olmasa bile zilyetliğini satmış olan davacının istirdat davasına karşı da müddealeyh ben bunu senden aldım demekle evvelce onun zilyet olduğunu ve bu gayrimenkulün maliki davacı bulunduğunu ikrar etmiş oluyor. Bu ikrarı müddealeyhin zamanaşımı defini serde manidir denildi.
Hayır böyle değildir! Bu buyurulan şey ölü ahkamımızın icabıdır. Yaşıyan ahkamımız bunun aksinedir. Usul ve ana kanunlarına göre bir vakıayı kabul usulün kastettiği bir ikrar değildir. İkrar, filhal hasmının kendi üzerinde bir alacağı mevcut olduğunu tabiri diğerle kendisinin hasmına bir vecibe, bir eda ile mükellef bulunduğunu kabulden ibarettir. Mesela para borcunda senedi kabul borcun hata zimmetinde baki olduğunu bir eda ile mükellef bulunduğunu kabul demek değildir. Şeyin bir zaman evvel kendisine teslim edilmiş olduğu vakıasının beyan edilmiş olması o şeyin filhal ret ve iadesine mecbur olduğu ikrarını tazammun etmez. Mesela, birisi benden dava etse, dese ki sana şöyle bir kalem ariyet vermiştim iade etmiyorsun. Geri ver. Ben de verdiğin şeyin üzerinden on sene geçti zamanaşımı var desem iade ile mükellef olmadığımı söylemiş ve zamanaşımı ile defetmiş olurum. Eski hukuka göre senedi ve bir şeyin teslim edilmiş olduğunu ikrar eden müddealeyhin artık zamanaşımı defini ileri sürmesine imkan yoktur. Onun için eski hukuk sebebi inkar veya hasılı ikrar etmeye müddealeyhi salahiyetli kılıyordu. Onun için eski hukukta davanın sebebini inkar ile hasılı inkar arasında hükmen farklar vardır. Yeni hukukumuz ve usulümüz bunu kabul etmiyor. Dava arzuhalindeki vakıalara hasmın sırasiyle cevap vermeğe mecbur olduğunu kabul ediyor. Bundan dolayıdır ki, Funk’un Borçlar Kanununun 125. maddesi şerhinde açıklatıldığı üzere tahriri bir beyanla yapılan bütün alacaklarda on senelik zamanaşımının cereyan edeceği kabul ediliyor. Binaenaleyh vakıayı ikrar zamanaşımının serdine mani olmuyor.
Muarızlarımız insaf ederek tapuya müseccel olmayan gayrimenkul zilyedinin davasının da zamanaşımına tabi olacağını kabul ediyorlar ancak; 125. madde değil Medeni Kanunun 639. maddesinde yazılı yirmi senelik zamanaşımı uygulanması icap edeceğini söylüyorlar.
Bu itirazları da kanunumuzun ruhuna uygun düşmez. Buyurdukları madde iktisabi zamanaşımıdır. Biz dava müruruzamandan bahsediyoruz. Dava müruruzamanı ile iktisabi müruruzaman hükümleri ayrı ayrı şeylerdir. Dava müruruzamanı davacıya karşı hasmın kullandığı bir hucceti dafiadır, iktisabi müruruzaman çok kerre davacının mülkiyeti iktisap için açacağı davasının hucceti müsbitesidir. Rosel birinci cildinde sahife 214 de (Beraeti mucip müruruzamanda hüsnüniyet şartı aranmaz. Bu müruruzaman iki unsura istinat eder. Bunlardan biri alacaklının dava etmemesi, diğeri de kanunla muayyen müddetin mürurudur. Bu tarzı müruruzaman her türlü haklarda ve davalarda caridir. Yalnız müruruzamana tabi olmayan hukuk ile yukarıda zikrettiğimiz haklar müstesnadır) diyor.
Martın 143. sahifesinde müruruzaman iki nevidir. Birincisi bigayri hakkın yapılan tasarrufun uzun bir müddet mürurunu müteakip bir hak tevlit eylemesinden ibarettir ki, buna iktisabi müruruzaman derler. İkincisi mevcut bir hakkın zevalini intaç eyler ki buna da borcu iskat eyleyen müruruzaman denilir. Diye dava zamanaşımı ile iktisabi müruruzamanın ayrı ayrı şeyler olduğunu açıklanmaktadır.
Medeni Kanunumuz iktisabi müruruzamanı 638, 639. maddelerde açıklamaktadır. 638. maddeye göre muhik bir sebep olmaksızın uhdesinde malik sifatiyle tapu sicilinde mukayyet bulunan bir gayrimenkulu nizasız ve fasılasız iyi niyetle on sene müddetle yedinde bulundurmuş olan kimsenin hakkına itiraz olunamaz denmektedir. Bir misal ile izah edeyim: Gayrimenkul sahibinin haberi olmaksızın sahte bir vekaletle veya bir küçüğün vasisi Hakimden izin almaksızın sahibi adına müseccel olan bir gayrimenkulu bunlardan haberi olmayan müşteriye satıp tapuda tescil yaptırsa veyahut çocuk reşit olduktan sonra velisi çocuğun malını henüz reşit olmamıştır diye veli sifatiyle satsa bu hallerde hukuki muamele muhik ve muteber olmadığından dolayı asıl malik olan kimse hüsnüniyet sahibi olan yani hukuki muamelenin muteber olmadığına vakıf bulunmayan müşteriden on sene içinde istirat davası açabilir. On sene geçdikten sonra hüsnüniyet sahibi müşteri iktisabi müruruzamana dayanarak gayrimenkulun hakiki maliki olur.
Bir de yirmi senelik zamanaşımının mülkiyetin iktisabına sebep olduğu yerler 639. maddede tasrih olunmuştur. Bu maddeye göre tapu sicilinde kayıtlı olmayan veya tapu sicilinden sahibi kim olduğu belli olmayan bir gayrimenkulu veyahut tapuda ismi yazılı kimse yirmi sene evvel ölüp de varisleri tarafından tasarruf edilmeyen, veyahut gaipliğine hükmedilmiş bulunan kimsenin adına yazılı gayrimenkulu yirmi sene iyi veya kötüniyetle fasılasız ve nizasız malik gibi tasarrufunda bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulu iktisabi zamanaşımı sebebiyle ve ancak hakimin hükmü ile iktisap edebilir.
İşte görülüyor ki, iktisaba müruruzamanlar bir hucceti müsbite olur. Binaenaleyh iktisabi müruruzamanların tatbik olunacağı yerler başka, dava müruruzamanı yine başkadır. Bunlar asla birbirine karıştırılmamak ve biri diğerinin yerinde kullanılmamak gerektir.
Fakat dediğim gibi asıl bu ihtilaflara sebebiyet veren kanun hükümlerine aykırı bulunan 22.11.944 tarihli tevhidi içtihat kararıdır. Bu tevhidi içtihat kararı uzun uzadıya izah ettiğim Medeni hukukumuzun sarih hükümlerine ve prensiplerine tamamen aykırı olduğu için kaldırılmak lazımdır.
Zaten bu tevhidi içtihat kararımız diğer bazı tevhidi içtihat kararlariyle tezelzüle uğramış ve elle tutar yeri kalmamış bulunmaktadır. Şöyle ki:
Bu tevhidi içtihat kararı Medeni hukukumuzla kabili telif değildir dedik. Çünkü, bu karara göre (zilyetliğin mülkiyetten gayri ve tasarruf haklarından mücerret olarak başkasına devri ve nakli hukuken muteber bulunmayıp harici bir alım ve satım ve mübadeleyi istihdaf ettikleri anlaşılmaktadır. Tapusuz gayrimenkulün zilyedi tarafından harici satış ve mübadelesi kanun nazarında muteber olmadığından onun istirdadı talep ve dava olunabilir), diye koyduğu hükümler Türk yüce kurulunun zilyetliğin ne demek olduğunu halen anlamamış bulunduğunu alemi hukuka ilan etmiş olmuyor mu?
Yukarıda muteber şerhlerden okuduğum üzere mülkiyet ile zilyetliği asla birbirine karıştırmamak lazımdır kaidesinden teğafül mü edeceğiz. Tapuya müseccel olmayan bir gayrimenkulun zilyedine maliktir demeye kanunen imkan var mıdır. Bizim hukukumuza göre sarik, gasıp, lukatayı bulan kimse dahi zilyet olunca zilyetliği gayrimenkulde mülkiyetle karıştırmak nasıl doğru olur. Ve tasarruf haklarından mücerret olarak başkasına devredilmeyeceğinde ısrar edilir mi?
Bu tevhidi içtihat kararın da mülkiyetten gayri tasarruf haklarından mücerret olarak başkasına devri nakli hukukan muteber değildir deniliyor. Hangi hukuk bunu bize göstersinler, biz de kendileriyle beraber kani olalım, halbuki Medeni Kanunumuzun yukarıda izah ettiğim gibi 890. maddesi zilyetlik şeyin aynını teslim ile intikal eder. Bir şey evvelki zilyedin rızasiyle iktisap edenin iktidarı dairesinde geçmekle zilyetliğin nakli tamam olur; diye bağıran kanun karşısında zilyetliğin devri ve nakli muteber değildir demek ve bu deyişi de hukuka nisbet etmek bence hukuka bühtandır. Sonra Medeni Kanunumuzun 909. maddesi müruruzamandan istifade etmek hakkına malik olan zilyet bu halktan istifade salahiyetine malik olan evvelki zilyetin zilyetliği müddetini kendi müddetine zammedebilir demektedir. Bu madde ortada dururken nasıl olur da mülkiyetten mücerret olarak ve tasarruf haklarından mücerret olarak zilyetliğin başkasına devir ve nakli hukukan (muteber değildir denilir. Bu maddedeki müruruzamandan istifade etmek hakkına malik olan zilyet tabiri üzerinde biraz durmak lazım gelir.
Müruruzamandan istifade edecek zilyet kimdir? Kanunu açıyoruz karşımıza 638 ve 639. maddeler çıkıyor. 638. maddede muteber olmayan hukuki bir sebebe müsteniden tapuda ismi yazılı zilyet olduğu gibi 639. maddede yazılı hiç malik olmayan ve tartışmamızın konusunu teşkil ettiği üzere tapusuz bir gayrimenkulun zilyedinden başka ne olabilir? İşte böyle tapusuz bir gayrimenkulu elinde bulunduran ve zilyedi bulunan kimse mesela on sene yedinde bulundurduktan sonra bu zilyetliğini gerek ivazlı, gerek ivazsız başkasına devir ve naklettiği takdirde ikinci zilyet kendinden evvelki zilyedin on senelik geçmiş zamanından istifade eder. Ve gayrimenkulu bu suretle eline geçirdikten sonra on sene fasılasız ve nizasız elinde bulundurmuş olursa kendinden evvelki zilyedin on senelik zamanını kendi on senelik zamanına katarak o gayrimenkulun namına tescilini ve mülkiyetinin iktisabını talep ve dava etmek hakkına malik olur. İşte bu suretle her ikisinin zilyetliği yirmi seneye baliğ olduğunu hakim görürse o gayrimenkulun maliki olmak üzere son zilyet adına tesciline karar verir. Bu açık metin karşısında mahut tevhidi içtihat kararında zilyetliğin mülkiyetten gayri ve tasarruf haklarından mücerret olarak başkasına devri ve nakli hukuken muteber bulunmamıştır sözünün hukuki bir kıymeti kalır mı?
Rosel son cildinin 655. sahifesinde bu 909. madde şerhinde aynen şöyle diyor. Bu madde gerek menkul, gerek gayrimenkul ayni hakların iktisabına dair olan Medeni Kanunun ittihaz ettiği sistemi iktizasınca iktisabı müruruzaman ancak ehemmiyetsiz bir hizmet ifa edecektir; ve zahire göre hemen yalnız tapu sicilini tesis etmeyen gayrimenkullere tatbik olunacaktır. Gayri menkuller 638 den 640. maddelere menkuller hakkında da 691. madde Rosel bu ifadesiyle İsviçre’de 909. maddenin henüz tapu sicilini tevsik etmeyen kantonlarda daha vasi tatbik olunacağını ve tatbik olunacak maddeleri de göstermekle bu maddenin şumulünü izah etmiş bulunuyor. Bizde ise henüz tapuya tescil edilmemiş nice nice gayrimenkuller yalnız zilyetlik suretiyle tasarruf edilegelmektedir. İşte memleketimizde bu gibi gayrimenkuller sırf zilyetlik suretiyle elde bulunduranların zilyetliklerini başkalarına rızalariyle devrettikleri halde tatbik olunacak bir hükmü kanunidir.
Eğer malik olmayan zilyedin zilyetliğinin devri muteber olmuyorsa bu açık ve sarih maddeyi mahut tevhidi içtihadın hatırı için ortadan kaldıracak mıyız? Mensuh ve mefsuh mu addedeceğiz? Bu tevhidi içtihat kararının koyduğu kaidelere kanunumuzun metninden veya her hangi bir şarihin şerhinden dayanak bulmak imkanı görülmemiş olduğu içindir ki, bundan evvelki gene kanunun ruhuna aykırı olarak 931 tarihli tevhidi içtihat kararından istiane edilmek ve bir de Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesine dayanılmak isteniliyor. Malumunuzdur ki, Medeni Kanunumuzun, Borçlar kısmında 213. maddede gayrimenkul beyi muteber olmak için resmi senede raptedilmek şarttır. Dediği ve resmi senedin de noterlerce tanzimi noter kanunu iktizasından bulunduğu cihetle gayrimenkulun noter senediyle satışı muteber olduğu ve şahsi bir hak tevlit ettiği halde, bu resmi senetlerin noterler tarafından tanzim edilmesini 931 tarihli tevhidi içtihat kararı kanuni bir nassa aykırı olarak muteber değildir hükmünü koyuyor ve tapuya müseccel bir gayrimenkulun alım satımına dair akitlerin mutlaka tapuda yapılmasını şart kılıyor. Halbuki o zamanki cari usule göre tapu memurları bu gibi resmi senet tanzimine yetkili bulunmuyorlardı. Onların vazifesi ancak gayrimenkulün satışını tapuya tescilden ibaret kaldığı için tapulu gayrimenkulun satışına yani bir şahsi hak tevlit edecek senedin; tanzimine imkan bulunamıyordu.
931 tarihli tevhidi içtihat kararının çıkardığı müşkilat şöyle dursun Medeni Kanunun, bir çok hükümlerini felce uğrattığı gibi halkı resmi senet tanziminden adeta menettiği cihetle 934 tarihli Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesinde Vazukanunu harekete geçmek mecburiyetinde bıraktı. Ve (mülkiyetin gayri ayni haklara müteallik resmi senetler tapu sicil muhafızları ve memurları tarafından yapılır). Diye yirmi altıncı maddeyi koydu. Bu madde tapuda müseccel, olan gayrimenkuller hakkında tanzim olunacak resmi senetlere mütedair ve 931 tarihli tevhidi içtihat kararı da müseccel gayrimenkullere ait olması itibariyle ne bu tevhidi içtihat kararının ve ne de Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesinin tapusuz gayrimenkullere teşmiline maddeten imkan yoktur.
Tapusuz zilyet tapuda müseccel değildir ki, zilyetliğini devir ve nakledebilmek için tapuya müracaat edebilsin. Bu ve bu gibi kanunun ruhuna aykırı olarak gayrimenkuller hakkında çıkardığımız tevhidi içtihat kararlarını ayakta tuttukça Medeni Kanununun sarahatına dayanan sahih akitleri batıl addedip duracağız. İmdi bu hercü mercii yü hukuk bütün hukukçuları şaşırttığı gibi Kanunvazunı da şaşırtmaktadır. Köhne Mecelle nasın istimali bir huccettir ki, onunla amel vacip olur ve meşakkat tesiri celbeder diye koyduğu kaideler binlerce sene sonra da hükmünün zindeliğini muhafaza edecektir. Köylümüzün durumu karşısında ve binlerce tapusuz gayrimenkuller kuru zilyetlikle tasarruf olunup durmakta iken tapu dairelerinin henüz düzenlenmemiş ve ne zamana kadar düzenleneceği de kestirilemeyen muamelatı gözönüne getirilirse niçin halkın tapu dairelerinde muameleye yanaşmadıkları takdir buyurulmuş olur.
Kadastro ve Tapu Tahriri Kanununun yirmi ikinci maddesiyle Nizamnamesinin yirminci maddesinde gayri resmi satış, bağışlama, taksim trampa gibi sebeplerle temellük edilegeldiği senetleri hüccet ve ilamlar ve resmi belgelerle ve her hangi bir tahkik neticesiyle zilyedi bulunan kimselerin tahakkuk eden tasarrufları muteber tutularak tapuda müseccel olup olmadığına bakılmaksızın zilyetleri namına kaydını emretmekte ve zilyetliğin bu suretle devrü naklinin hukuki bir kıymeti olduğunu kabul etmekte iken biz halkın bu ihtiyacı şedidini gözönünde tutmayıp kanunen muteber olan devrü nakli hükümsüz sayıyoruz.
Müseccel bir gayrimenkulun Borçlar Kanununun 213. maddesi mucibince noter senediyle satışı muteber iken biz 931 tarihli tevhidi içtihat karariyle ve ondan sonra çıkan Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesiyle bu hükmü değiştirmiş bulunmaktayız. Bu hükmü değiştirirken müseccel bir gayrimenkulun satış akitleriyle hasıl olan kanuni vaziyeti, tapuya tescili hakkındaki hükmü birbirine karıştırmış bulunuyoruz.
Malumdur ki, gayrimenkulun satış mukaveleleri resmi senede rabtolunmak suretiyle iki tarafa vecibe tahmil eden bir akit olur, yani bu akit şahsi bir hak doğurur. Bu şahsi hak doğar doğmaz gayrimenkulun mülkiyeti müşteriye intikal etmiş olamaz. Aktin tamam olması başka şeydir. Gayrimenkulün, mülkiyetinin müşteriye intikali de başkadır. Resmi senetle yapılan gayrimenkul satışı tescilden imtina eden bayii tescile icbar için müşteriye bir hak verir. Müşterinin bu hakka dayanarak mecburiyeti tescil davasını açmak yetkisi hasıl olur.
Biz bu kaideleri gözönünde bulundurulmaksızın içtihatlar tesis ediyoruz.
931 tarihli tevhidi içtihat kararı işte bu suretle tapuya müseccel olan gayrimenkuller hakkındadır. Şimdilik bunu tartışma konumuzun haricinde bırakalım. Sırası geldiği zaman bu tevhidi içtihadın düzeltilmesinden de başka bir vesile ile bahsetmek üzere sözü 944 tarihli tapusuz zilyetler hakkındaki tevhidi içtihat kararına nakledelim.
Bu tevhidi içtihat kararı diğer bir tevhidi içtihat karariyle de mübayindir demiştik. Çünkü bu tevhidi içtihat kararının hüküm yerinde şöyle deniliyor: (Hadisede hüsnüniyet ve ahlak kaidelerine istinadın da yersiz olduğu tabiidir. Zira mevzuatımızda ve tevhidi içtihat kararlarına göre gayrimenkulun harici satış ve mübadelesi batıldır. Batıl olan bir aktin alıcının hüsnüniyeti yahut satıcının sebepsiz sözünden dönerek ahlak kaidelerine muhalif hareketiyle sıhhati inkilap etmiyeceği malum bir keyfiyettir. Zikir ve izah olunan mucip sebeplere binaen tapusuz gayrimenkulun zilyeti tarafından haricen satış ve alıcıya teslimi kanunen hükümsüz olduğundan satıcının mezkur gayrimenkulu geri almağa salahiyeti olduğuna) deniliyor.
Görülüyor ki, bu tevhidi içtihat kararı hukukan muteber değildir. Kanunen batıldır gibi sözlerle doludur. Fakat iddia edilen butlanın muteber olmamanın hangi kanunun hangi maddesine ve hukukun hangi nazariyesine mugayir olduğu açıklatılmıyor. Bununla beraber bu tevhidi içtihat kararının dediği gibi bu muamele batıl ise batıl üzerine hiç bir hüküm terettüp etmemek icap eder. Düsturun yirmi altıncı cildinin 137. sahifesinde yazılı 5/Temmuz/ 1944 tarihli ve (haricen gayrimenkul satışlarında Medeni Kanunun 650. maddesinin tatbik edileceği) hakkında bir tevhidi içtihat kararımız vardır. Bu tevhidi içtihat kararına göre haricen satılan gayrimenkullerde müşterinin iyi niyetli olduğu kabul olunarak bu iyi niyetle aldığı arsa veya tarla üzerine bina yapması ve eşcar garsetmesi halinde muhdessatın kıymeti arzın kıymetinden fazla olduğu surette araziyi adına tescil ettirmek hakkına malik olduğu kabul edilmiştir.
Harici satış batıl ise buna hiç bir hüküm terettüp etmemek icap eder. Halbuki 650. maddenin tatbiki lazım geleceği ve müşterinin iyi niyetli olduğunu bu tevhidi içtihatla kabul etmiş oluyoruz.
Tartışmamızın konusu olan tevhidi içtihat bunu batıl addediyor. 650. maddenin tatbiki lazım geleceği hakkındaki tevhidi içtihat kararı da batıl addetmeyip bilakis müşteriyi iyi niyetli kılıyor ve kendisine tapuya tescil ettirmek hakkını da veriyor.
İşte arzettiğim tevhidi içtihat kararı da zilyetliğin devri batıl olduğu hakkındaki tevhidi içtihat kararını baltalamış bulunuyor.
Bir de denildi ki, eğer harici alım satımı ve zilyetliğin devrini kabul edersek gayrimenkullerin elden ele geçmesine revaç vermiş oluruz sorarım; 931 tarihinde yapılan tevhidi içtihat karariyle şimdiye kadar noter senediyle gayrimenkul alış verişinin önüne geçilebildi mi? 931 tarihinden beri binlerce ve binlerce bu kabil yapılmış resmi senetlerden doğan davalarla karşı karşıya geliyoruz.
Tapusuz gayrimenkul sekiz on el değiştirerek dokuzuncusunun onuncudan dava ettiğine şahit oluyoruz. Konulan kaideler kanuna uygun oldukça ve halkın ihtiyacına muvafık geldikçe yer bulurlar. Kanunun muteber addettiğini biz ne kadar batıldır desek de halk buna kulak asmıyor. Fakat tapusuz gayrimenkulun zilyedi tarafından bir para mukabilinde başkasına devredildiği takdirde bu devir muteberdir. Dersek ve istirdat davasını da reddedersek mesele orada kapanmış olur. Aksi halde ta Adem’e kadar geriye doğru yekdiğerinden zilyetlik iddiasını teselsül ettirmekten ve devamına cevaz vermekten başka ve halkı birbirine düşürmekten gayri ne yapmış oluyoruz.
Artık bu tezatlardan, mantıksızlıklardan ve kelime oyunlarından kitabiyatımızı, mukarreratımızı korumak ve kurtarmak zamanı geldi. Geçti bile; Çünkü Medeni Kanunumuz artık rüşt yaşına girmiş rüştünü de ispat etmiş bulunuyor. Vasiliğimizin hükmü kalmadı. Bir çok tasarruflarını arz ve izah ettiğim gibi hacir altına almıştık. Hala da hacir altında tutuyoruz. Tutmağa hakkımız yoktur. Artık sözünü dinlemeli ve dinletmeliyiz. Esasen vazifemiz de bu değil midir?
Sözünü dinlememekten bir çok zararlar oldu. Zararın neresinden dönülürse öte tarafı kardır.
Medeni Kanunun pek çetrefilliştirilen hükümlerini hasbel kader tatbik etmek yükünü vebalini zaif omuzlarında taşıyan bu naciz arkadaşınız sayın refikleriyle beraber vazife yaparken millet daşların, vatandaşların bu yüzden ne büyük zararlara uğradığını ellerinin nasıl böğürlerinde kaldığını her dosyada şahit oluyoruz.
Bu tevhidi içtihat kararları karşısında mazluma değil zalime haksıza hizmet etmekten başka bir şey yapamıyoruz. Bir masum ve iyi niyetli vatandaşın senelerce canla başla çoluk çocuğu ile bir tarlaya yaptığı emeği doğruyu söyliyerek davacının babasından veya kendisinden satın aldım deyivermesiyle hükmümüzle hiçe indiriyoruz. Ocağına incir dikiyoruz. Elinden alıp kime veriyoruz biliyormusunuz. Tapuda kendisi gibi kaydı nam ve nişanı olmayan davacıya; bu hükmümüzün kurbanı gasıp değil mütecaviz değildir. İyi niyetli bir vatan çocuğudur. Elinden tarlasını almakla da kalmıyoruz da alnına sen kanun nazarında kötü niyetlisin diye bir damga vuruyoruz. Kanuna da bühtan ediyoruz.
Ey muhterem arkadaşlar, göz görmeyince gönül katlanır derler. Her birbirlerimizin tetkik sahası ve şumulüne girmeyen ve ancak dairemizi ilgilendiren bu acı hakikatleri belki bu kadar bilmiyordunuz. Bunları huzurunuzda anlatmak fırsatını buldum dertlerimi döktüm ve sizleri de üzdüm. Yara kangıren halindedir, merhem kanuna, ilme, kanaata ve vicdana dayanan reylerinizdedir.
İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki; Öyle zannediyorum ki, müruruzamanın hukuki mahiyeti anlaşılırsa ihtilafın kolayca halli mümkün olur ki, müzakere günlerce sürüp gitmez. Evvela müruruzaman nedir. Bunu mütalaa etmek lazımdır. Mecelle hükmüne göre takyidi kaza kabilinden idi. Yani hakimlerin müruruzaman olan davalara bakmak vazifeleri dışında idi. Hasım itiraz etmese de; nazara alınmak lazımdır. Medeni kanuna göre takyidi kaza kabilinden değildir. Hukuki bir müessesedir. Bu kanuna göre iki nevi müruruzaman vardır. Biri alacak müruruzamanı diğeri iktisap müruruzamanıdır.
Dava müruruzamanı mecelleye göredir. Borçlar Kanununun kabul eylediği müruruzamanın adi alacak müruruzamanıdır. Nitekim Medeni Kanunun 640 ve diğer maddelerinde alacak müruruzamanı tabir edilir.
Alacak müruruzamanı hakkın olmadığına veya istifa olunduğuna ve karine addedilerek dava reddolunur. Bu müruruzaman alacak ve borçlarda cereyan eder. Nitekim Borçlar Kanununda bu müruruzamanı borçların sukut sebeplerinden addeder.
İktisap müruruzamanı temellük hakkı bahşeder. Bunda alacak ve borç ve bunların sukutu bahis mevzuu değildir. Bu müruruzaman ayın ve mülkiyet davalarında caridir. Mecelle zaman geçmekle bir hakkın sukutunu veya bir mülke malikiyeti kendi esaslariyle kabili tevfik görmediğinden takyidi kaza kabilinden bir nevi müruruzaman kabul etmişti. Medeni Kanun müruruzaman meselesini hukuki addettiği için ilmen ikiye ayırmak mecburiyeti hasıl olmuştur. Çünkü bir dava ya alacağa veya bir ayına taalluk eder. Ayın davasında sukut tasavvur olunamaz. Ancak; böyle bir mülahaza vasıf kabilinden olan ve sukutu kabil olan deyinlerde olabilir. Bunun içindir ki, menkul olsun gayrimenkul olsun ayına müteallik davalarda iktisap müruruzamanı kabul edilmiştir.
İhtilaf olunan meselede bazı muhterem arkadaşlarımız iddia ediyorlar ki, alacak müruruzamanı ayın davalarında da cereyan eder. Bu alacak müruruzamanının hem mahiyetine hem de kanun vazunın maksadına aykırıdır. Eğer iddia olunduğu gibi ayın davalarında alacak, müruruzamanı denen müruruzaman cereyan etseydi müruruzamanı iskati, iktisabi diye ikiye ayırmaya hacet kalmazdı.
Muarızlarımızın mutalaaları kabul edilse gayrimenkul ayın davalarında hem on senelik alacak hem de Medeni Kanunun 639. maddesi mucibince iktisap müruruzamanı kabul edilmek iktiza edecek bundaki garabet derkardır.
Bundan başka Medeni Kanunun 701. maddesi sarahati veçhile menkul bir malı hüsnüniyetle mülkümdür diye imzasız ve fasılasız beş sene tasarrufla iktisap müruruzamanı hasıl olur. Hüsnüniyet yoksa hiç müruruzaman yoktur. Fakat muhalif düşünceye göre bir kimse suiniyetle olsa dahi bir menkulü nizasız ve fasılasız on sene tasarruf ederse alacak müruruzamanı tahakkuk etmiş olacak. Müelliflerden bu fikirde kimseye tesadüf edilmez.
Hulasa bence mesele basittir. Alacak müruruzamanı alacaklardan iktisap müruruzamanı ayınlarda cereyan eder.
Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Aziz Yeğer; ihtilaflı meselemizin esaslı surette halli için eski ve yeni kanunlarımızın gayrimenkul tasarruf ve temellüküne ait hükümlerini gözden geçirmek lüzumludur.
Tımar ve zeamet ashabının, mültezim ve muhassılların bilindiği veçhile arazi tasarruf ve idaresi usullerine son verildikten sonra 1255, neşrolunan 1274 tarihli Arazi Kanunu hükmünce; rekabesi Devlete ait olan araziyi fertlerin tasarrufu. Devletin ihale ve tefvizi ile başlar. Devlet bu hususta ferdin tasarrufuna izin verir ferde o yeri tefviz eder. Ve mutasarrıflarına da tuğralı tapu senedi verilir. (Arazi Kanunu Madde: 3). Miri arazide tasarrufun ilk doğum sureti budur.
Bizde miri araziden başka milk arazi, mevkuf arazi, metruk arazi (umum nas için terkolunan yollar, meralar) vardır. Bunların hükümlerini hadisemiz bakımından incelemeye mahal yoktur.
Sayılan bu nevi arazilerden başka arazi mevat vardır. Hiç bir kimsenin tasarrufunda olmayan ve ahaliye terk ve tahsis edilmemiş bulunan kura ve kasabattan belli mesafede uzak olan yerler.
Miri araziden bahis de ihya sebebiyle bu nevi arazii mevatın tasarrufu suretine de intikal edeceğiz.
Arazii emiriyenin ferde tefvizinde, Devlet tarafından her şahsa ayrı ayrı tapu senedi verilmek esastır. Bir köy ve kasaba ahalisine veya içlerinden seçecekleri bir şahsa toptan ihale ve tefviz yapılamaz. (Arazi K. 8).
Fertlerin bu arazilerdeki tasarruf haklarının hudut ve şumulünü kanunlar etrafiyle gösterir (Arazi Kanunu, Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki K. ve saire). Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanunun (Mart 329 tarihli) birinci maddesinde (arazii emiriye ve mevkufenin tasarrufuna dair bilcümle muamelatın defteri hakani idarelerinde yapılması ve mutasarrıflarına senedi hakani verilmesi ve senetsiz tasarrufun memnu olduğu ve kanunu cedit mucibince tahrir ve tahdidi icra olunmayan mahallerde senedi hakani ibraz edilmeyen yerler için davanın dinlenmiyeceği ve devairi hükümette bir guna muamelenin yapılmayacağı) yazılıdır.
Bundan sonra bu arazinin bir elden diğer ele geçmesi gelir. Bunun ilk şekli arazinin ferağıdır. (Tapu ile tasarruf olunan araziyi mutasarrıfı, memuru izniyle gerek paralı ve gerek parasız dilediği kimseye ferağ edebilir. Memurunun izni olmadıkça miri arazinin ferağı muteber değildir. Mefruğunlehin bu arazide tasarrufu behemehal memurunun iznine bağlı olduğundan memuru .izin vermeksizin mefruğunleh ölse fariğ olan kimse kelevvel arazisine mutasarrıf olur. Fariğ ölse bu arazi onun hakkı intikaline nail vereselerine geçer. Veresesi yoksa müstehikki tapu olur. Arazi mübadelesi de behemehal memurunun iznine bağlıdır. Madde 36). Bu madde hükmünce harici satış tanınmaz o arazi yine ilk tapu sahibinin tasarrufu altında sayılır. Tasarruf hakkı ona raci bulunur..
(Bir kimse, paralı, parasız arazisini ferağ ettikten sonra bundan dönemez. Madde : 39).
(Bir kimse, arazisini memuru izniyle ahara ferağ ettikten sonra tekrar bir başkasına ferağ ederse ikinci ferağ muteber olmaz. Madde : 40).
Bir arazinin bir elden diğer ele geçmesinin diğer şekli başka ifade ile tasarruf hakkının diğer bir iktisap sebebi, intikaldir.
(Arazi miriye mutasarrıf ve mutasarrıffelerinde biri ölürse uhdelerindeki arazi “kanun, maddesinde sayılan” mirasçılar meccanen ve mütesaviyen intikal eder. Murisin yalnız, bir erkek veya yalnız bir kız evladı varsa yine bila bedel müstakillen intikal eder. Arazi K. m. 54).
Arazii emiriye ve mevkufenin tevsii intikaline dair 1284 tarihli zeyl var. Sonra emvali gayrimenkulenin intikalatı hakkında 328 tarihli kanun var. Bunlarla intikal ashabı olan verese daha geniş bir surette gösterilmiştir. Hakkı intikale sahip veresenin, tapuda murisleri namına kayıtlı olan araziyi kendi uhdelerine geçirmeye hakları vardır.
(Arazi mutasarrıf ve mutasarrifelerinin ölümünde “Arazi Kanununun çok mahdut, arazii emiriyenin sureti intikaline dair 1284 tarihli kanun ile nisbeten geniş ve emvali gayrimenkulenin intikalatına dair 1328 tarihli kanun ile daha geniş derecelerde olmak üzere tayin olunan” hakkı intikale sahip mirasçıları yoksa o yer, 1)Halit ve şerik olana, 2)Ehli karyeden yere zarureti olanlara tapuyu misliyle verilir. Buna hakkı tapu ashabı denir. Madde 59). Hakkı tapu ashabı belli müddetinde tapuyu mislini verir bu yeri Devletten tefevvüz eder Yine (arazi mutasarrıf ve mutasarrifelerinin ölümünde hakkı intikale sahip verese olmaz ve sonra gelen hakkı tapu ashabı da olmaz. Veya hakkı tapu ashabı olup da kanun ile belli müddette tapuyu misliyle almaktan istinkaf ederlerse ol arazi mahlul olur. Müzeyede ile talibine tefviz olunur ve tapu senedi verilir. Madde 60).
Bundan sonra miri arazinin müstahikki tapu olması hükümleri gelir. Bunlarda arazinin elden ele geçmesi sebebidir.
(Bir araziyi mutasarrıfı özürsüz üç sene alettevali terk ve tatil ederse o tarla müstahikki tapu olur. Eski mutasarrıfı yeniden tefevvüze talip olursa, bedeli misliyle ona tefviz olunur. Talip olmazsa bilmüzayede talibine ihale olunur. Madde : 68) (Kanun özrü, toprağı dinlendirmek için gerekli müddet terk, esir olmak tarlayı su basmak gibi diye izah ediyor.)
Arazi Kanununda, müstahikki tapu olmaya gerektiren diğer haller de vardır. (Mesela, bir köy ahalisi umumen özürsüz terki diyar eder ve üç sene içinde vatana dönmezlerse arazileri müstahikki tapu olur. Madde: 72). (Müddeti sefer baid bir yerde olan kimse kendisine intikal eden araziyi bizzat veya bilvasıta özürsüz ziraat etmiyerek üç sene terkederse ol arazi müstehikki tapu olur. Madde : 74).
Müstehikki tapu olmak sebebiyle bedeli misliyle eski mutasarrıfına veya yerine göre tapuyu misliyle eski mutasarrıfın mirascılarına yeniden tefviz olunmak veya bilmüzayede talibine ihale olunmak miri arazinin tasarrufunu iktisabın diğer yollarıdır.
Bu hükümlerden sonra arazinin hakkı karar yoluyla iktisabı gelir. (Bir kimse miri araziyi on sene müddetle nizasız ziraat ve tasarruf ederse hakkı kararı sabit olur. Ol araziye mahlul nazariyle bakılmaz, meccanen ve müceddeden yedine tapu senedi verilir. Fakat ol arazi mahlul olmuş iken bigayri hakkın zapteylemiş olduğunu ikrar eden kimsenin müruruzaman iddiasına iltifat olunmaz. Ol arazi tapuyu misliyle kendisine teklif olunur. Kabul etmezse bilmüzayede talibine verilir. (Madde 78).
Hakkı karar iddiasının esbabı selasei tasarrufiyeden birine dayanması lazımdır. Erbabı selasei tasarrufiye 28 Recep 1276 tarihli Tapu Talimatnamesinde izah olunuyor. (Bu talimatname arazi kanunundan iki sene sonra neşrolunmuştur).
Bu Talimatnamenin sekizinci maddesinde ayniyle (Arazi Kanunnamesinin yetmiş sekizinci maddesi iktizasınca, hakkı kararı sabit olmuş yani intikal, yahut ahardan teferruğ, veya arazinin tefviz ve ihalesine mezun olanlardan tefevvüz cihetlerinden bir ciheti tasarrufiyeye istinat ederek (yeni kanunlarda malik sıfatiyle hüsnüniyetle sözlerinin karşılığı) on sene bilaniza tasarruf ile hak kazanmış olupta yedinde senedi bulunmıyanlardan yüz kuruşta beş kuruş harç alınarak yedlerine müceddeden senet ita olunacaktır. Fakat bu dahi balada işar olunduğu veçhile altı ay zarfında senet icra olunmak meşrut olarak bila özür müddeti merkuma zarfında senet almayanlar olursa badehu kendilerinden iki kat harç alınacaktır) diye yazılıdır.
Bu (Talimatnameye göre (kezalik eski temyizin kararlarında bildirildiği üzere Eylül 328, Temmuz 330) intikalini, ahardan teferruğ, veya ihale ve tefevvüz iddiasına dayanan on senelik bir işgal lazım. İntikal teferruğ ve tefviz hakikatte hemen ispat olunursa yukarıda söylenen hükümler veçhile hakkı karar müddetinin dolmasını beklemeden o arazinin iktisabında tereddüt olunmaz.
Buraya kadar arzolunduğu veçhile arazii emiriyenin iktisabı suretleri hulasa olunursa, tefviz, paralı, parasız ferağ, intikal, tapuyu misil bedeli misil ile ihale, hakiki karar olduğu görülür.
Bunlardan başka bir de arazii mevattan ihya suretiyle arazi iktisabı vardır. (Tapu ile kimsenin tasarrufunda olmayan ve minelkadim ahali kasabat ve kuraya tahsis kılınmamış ve aksayı umrandan cehirussavut olan kimsenin sayhası işitilemeyecek derecede kasaba ve karyeden uzak olan kuhi, taşlık ve kıraç ve pırnallik ve otlak gibi hali yerler arazii mevat olup bu makule yerlerden yere zarureti olan kimse rekabesi beytülmale ait olmak üzere meccanen ve memurunun izniyle müceddeden yer açıp tarla ittihaz edebilir. Bu maşule yerlerden ruhsatsız açıp da tarla ittihaz eden olursa açmış olduğu mahal, tapuyu misli kendisinden alınarak uhdesine tefviz ve ihale olunur. Madde : 103).
Arazi Kanunu ancak yukarıdanberi tetkik ve hulasa olunan muayyen ve mahdut suretlerle miri arazinin tasarrufu hakkını tanımıştır. Kanunun tanıdığı şekillerle arazi iktisabında, yani tefvizde, ihalede, memuru huzurunda yapılmış olan ferağlarda kanunun tanıdığı derecelerde intikalde ve hakkı tapu sahibi olmada hakkı karar sübutunda, ihyada bu yerlerin (mutasarrıfları namına tapuya tescili keyfiyetinde hiç tereddüt olunamaz. Bu tescil kanunun belli hükümleri, açıklamaları, icabıdır.
Bu haller haricinde arazi tasarruf hakkını kanun tanımamıştır. Ve himaye etmemiştir. Kanunun tanımadığı bir hak, bir tasarruf hakkı, mevcut farz ve kabul olunamaz.
Burada diğer bahislere geçmeden önce Arazi Kanunu hükmünce, tapulu bir arazide ve yine hakkı karar sabit olan bir yerde tasarruf hakkının nasıl kaybedileceğini gözden geçirmek lazımdır.
Bir kerre tapulu arazinin üç sene özürsüz terki sebebiyle müstehikki tapu olması hükmü vardır. (Madde: 68).
Bu hüküm ağırdır. Bunun için bu mevzuun daha geniş bir yoruma tabi tutulduğu görülüyor. Deniyor ki; bu madde menafii emiriyenin ziyaını ve noksanını mucip olmamak için mevzudur. Arazii emiriye mutasarrıflarının tasarrufları da bu kayıt ve şart iledir. Bu sebeple maddeden mutlak bir terk ve tatil maksuttur. Böyle anlamak lazımdır yoksa mutasarrıfının terkettiği bir tarlayı birisi gasp ile fuzulen ziraat eder ve hukuku emiriyeyi verirse veyahut tarlanın mutasarrıfı tarlasını birisine ida eder ve bu kimse de hukuku emiriyeyi verirse ne olacağı hakkında kanunda bir hüküm olmamakla beraber madem ki hukuku emiriye istifa olunmuştur böyle bir yerin müstehikki tapu olmaması gerektir. Ve bu netice maddenin gözettiği gaye icabıdır. Bu mutlaayı Mecelle ve Arazi Kanunu muallimi Atıf Bey merhumun (Arazi Kanunu Şerhi) eserinde görüyoruz (Sahife : 262-263).
Bu hükümden sonra Arazı Kanununun yirminci maddesi gelir.
(Sıgar, cenun, tegallüp, müddeti sefer baid olan diyarda bulunmak gibi seri izardan biri bulunmadıkça on sene nizasız tasarruf olunan tapulu araziye müteallik davalar dinlenmez bu izarın indifaından itibaren on seneye kadar davalar dinlenir. Bu müddet geçtikten sonra dinlenmez. Fakat davalı yedindeki araziyi fuzulen zapt ve ziraat ettiğim ikrar ederse müruruzaman itibar olunmaz. Ol arazi sahibine alıverilir).
Bu madde üzerinde biraz durmak icap eder.
Miri arazide davacının yani mutasarrıfının kanunen makbul bir özrü yok iken gözü önünde on sene müddetle tasarruf olunan ve tarafından hiç bir itiraz serdolunmayan bir yer hakkında davalının ileri sürdüğü müruruzaman iddiasını kabul olunur. Ve davacının davası dinlenmez.
Arazii emiriyede davalı için tasarruf hakkının beyanı, sebebinin izahı şart değildir. Davalı tasarruf hakkını bildirmeksizin mücerret on senelik müruruzamana temessük eder. Bunun sübutu halinde davacının davası dinlenmez. Fakat emlaki sırfede ve icareteyali veya mukataali akaratı vakfiye tasarruf davalarında davalı mücerret müruruzamana istinat edemez. O yerin kendi mülkü olduğunu da iddia etmesi gerektir.
Davacının gözü önünde özürsüz sükut ile geçen on senelik müddet davalı için bir hakkı karar müddetidir. Bu halde davalı lehine bir hakkı karar vakidir ve sabittir. Davalı bu hak ile davacının karşısındadır. (Merhum Atıf bey şerhi, sahife 106, 107).
Miri arazide özürsüz on sene geçtikten sonra açılan davada zilyet olan davalı, davacıya bu mahalli on sene evvel senden teferruğ etmiştim demiş olsa bile davacının davası dinlenmez, çünkü on sene geçmekle müruruzaman ve hakkı karar sabittir. Gerçi burada on sene evvel senden almıştım diye bir ikrar varsa da, bu ikrar metin maddede görülen kayıt mucibince fuzulen tasarrufu ikrar değildir. Binaenaleyh bu halde de davacının davası dinlenmez. (Merhum Atıf bey şerhi sahife 109). Fakat mülkte icareteyali veya mukataalı vakıfta davalı aynı sözde bulunsa müruruzamana itibar olunmaz davalının bu iddiasını yani davacıdan satın alma defini ispat etmesi gerekir, ispat ederse o gayrimenkul yedinde ipka olunur. İspat edemez ve davacı da yemin ederse müddeiye teslim olunur. (Ayni şerh sahife 109). Arazi ile mülk gayrimenkul arasında bu savunmanın telakki mahiyeti itibariyle fark vardır.
Maddedeki (tapulu arazi) sözü ile tapu ile tasarrufu mümkün olan mahaller maksuttur. Yoksa müruruzamanın davaya mani olması o arazi hakkında senet bulunmasına mütevakkıf değildir. Müruruzamanın tapulu araziye tahsisi, tapu ile tasarruf edilmeyen arazii metruke ve arazii mevattan ihtiraz içindir. (Aynı şerh sahife 107).
Hakkı kararın ziyaına gelince;
Hakkı karar, miri arazide tasarruf hakkını iktisap için kanunun kabul ettiği bir yoldur. Hakkı kararın sübutiyle tasarruf hakkı sabittir ve bu hakkın tapuya tescili gerektir. Bu emir ve lüzumu doğrudan hakkı karardan bahseden yetmiş sekizinci madde ve 1276 tarihli Tapu Talimatnamesinin sekizinci maddesinde görüyoruz. (Bu madde yukarıya naklolundu). Bu kanuni hükümler icabınca hakkı kararın sübutu ile tasarrufu, tapulu bir tasarruf mahiyetinde ve o hükümde saymakta asla tereddüt olunmaz bu beyan ile daha aşağıda arzolunacağı veçhile varmak istediğim netice; üzerinde hakkı karar sabit olan bir yerde hükmen tapulu bir yer olarak ihtilaf mevzuundan dışarıda kalması icap eder. Yani böyle bir yer hakkında da harici satışın muteber olmadığını kabul etmek ve yeni şagil için yeni bir hakkı karar, yeni bir müruruzaman ile bir hak doğmamış ise ilk sahibinin istirdat hakkını tanımak gerekir.
Bir kimse üzerinde hakkı kararı sabit olan bir yeri (diğer tapulu yerlerde olduğu gibi) terkeder ve bir diğeri de işgal ile ilk mutasarrıfının gözü önünde bir itiraza uğramadan on sene müddetle işgal ve tasarruf ederse hiç tereddüt olunmaz ki, ikinci şagıl için yeni bir hakkı karar sabit olmuştur. Ve yeni şagil, kendi lehine sabit olan bu yeni hak sebebiyle ilk şagilın bu yeri almasına mani olur. Bu vaziyette yirminci madde hükmüne giren bir husustur. Bu suretle yirminci madde ilk hakiki karar sahibinin muarazasını redde esas ve mesnet olur. Bu bahislerde hemen söylemek icap eder ki, hep ilk mutasarrıfın araziyi terkinden bahsolundu. Bunun sebebi vardır. Yoksa, terksiz, bir kimsenin mutasarrıf olduğu arazii emiriyeye aharın fuzulen müdahale ve tecavüz ve ondan intifa edemeyeceği ve ederse arz sahibinin ecrimisil isteyebileceği Emvali Gayrimenkule kanununun onuncu ve on dördüncü maddelerinde ve kezalik bir kimsenin mutasarrıf olduğu arazii emiriye üzerinde diğeri fuzulen bina ihdas ve ağaç garsederse arazi sahibinin bunları hedim ve kal ettirebileceği ayni kanunun on birinci maddesinde yazılıdır.
Vaziyet hulasa edilirse; yukarıda sayılan şekil ve suretlerle tapulu olan ve o hükümde sayılan yerlere taalluk eden mesailde ihtilaf mevcut olmadığından bunlar hakkında maruzatta bulunmaya mahal yoktur.
Kanunun yukarıda beyan ve izah olunan sebep ve suretlerle kendisine bir tasarruf hakkı tanımamış olduğu bir arzı miriyi işgal eden ve onu hariçte bir diğerine devreden kimse ile bu devre müstenit on seneden fazla veya noksan işgal eden kimsenin Arazi Kanunu müvacehesinde vaziyetlerinin tayinine gelince;
Böyle bir yeri devir alan kimsenin on sene veya daha fazla işgali halinde, ilk şagılın bu yerde kanun himayesine mazhar hiç bir hakkı yoktur. Yeni şagılın hüsnüniyete makrun ve hakkı karar hükümlerine uygun on senelik işgali kendisine bir hakkı karar bahşeder ve bu hak sebebiyle bu yeri isteyen ilk şagile geri vermez. Yeni şagilin sabit olan hakkı kararını gözeterek bu yeri geri isteyen ve tasarrufunun kanuni hiç bir veçhi ve mesnedi bulunmayan ilk şagilin iddiasını reddetmek doğru olur. İlk şagilin on senelik hakkı kararı sabit ve fakat bu yeri rızasiyle davalıya terketmiş ve onun tarafından on sene veya daha fazla işgal olunarak yeni bir hakiki karar kazanılmış ise yukarıda arzolundu. İkinci hakkı kararı sahibi yine bu yeri geri isteyen ilk şagile vermez.
Hiç bir tasarruf sebebine dayanmayan ilk şagilin yerini ele geçiren ve işgal müddeti henüz on seneyi bulmamış olan kimse hakkında olunacak muamele esasta ihtilaf konusu olmamakla beraber bu tarzda ilk ve ikinci şagıllar arasındaki ihtilafın, asıl zilyedi aramak ve bu yeri onun yani ilk şagilin elinde bırakmak suretiyle halli hakka ve adalete uygun görülür. Daireler arasındaki ihtilafın Arazi Kanunu hükümleri dairesinde halli sureti böyle düşünülür. Bunun için tasarrufu bir sebebi kanuniye dayanmayan ilk şagilden sonra ikinci şagilin on senelik işgalinin hakkı karar yoluyla kabulü ve davacının muarazasının bu sebeple reddi esas olmakla beraber bu vaziyetin B. K. 125. maddesine uygulanarak hallinde ve yine davacının davasının reddinde neticeye dokunan bir aykırılık yoktur.
Medeni Kanun hükümlerine gelince;
Medeni Kanunda gayrimenkulun, aynına da şamil olmak üzere mülkiyeti mevzuubahistir. Gayrimenkul mülkiyetinin ihrazı sebep ve suretleri kanunda sayılıp gösterilmiştir. Gayrimenkul mülkiyeti tapu siciline kayıt ile iktisap olunur. (Madde : 633) Gayrimenkul mülkiyetini nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar (Madde: 634). Bir gayrimenkulu miras, işgal, istimlak, cebri icra yolu ve mahkeme ilamiyle de iktisap caizdir. Bu sebeplerle bir gayrimenkulu iktisap eden kimse tescilden evvel de ona malik olur. (Madde: 633). Ve yine bu suretlerle bir gayrimenkulu iktisap eden kimse doğrudan doğruya tapuda tescil muamelesini yaptırabilir. Bir gayrimenkul kendisine hibe edilen kimse malikinden tescil muamelesinin icrasını isteyebilir. (Madde: 642). işgal yoluyla iktisap için kanun bir takım kayıt ve şartlar koymuştur. İşgalin iktisap hakkını vermesi için ilk şart o yerin sahipsiz hale gelmiş olmasıdır. Tapu siciline göre sahipsiz bir şey haline geldiği anlaşılmayan müseccel bir gayrimenkul işgal yoluyla iktisap olunamaz. (K. M. 635). Bundan sonra işgal ile iktisabı caiz, kılan gerekli diğer kayıt ve şartların tahakkuku lazımdır. Bu kayıt ve şartlar kanunumuzun 639. maddesinde bildirilmiştir. Bu şartlar tahakkuk etmeden mücerret işgal sebebi mülk, sebebi iktisap olmaz. Bu halde zilyetlik hükümleri yürür. O kimse daha o yerin maliki değildir. Şagili, zilyedidir.
Gayrimenkul mülkiyetinin iktisabı için Medeni Kanunumuzun koyduğu hükümler bunlardır. Medeni Kanundan başka bir çok hususi kanunlarımız gayrimenkul mülkiyetini iktisap hakkını vermiştir. Bu hususi kanunlar:
İskanı Muhacirin Nizamnamesi Nisan 329,
Mübadele, İmar ve İskan Kanunu sene 339,
488 numaralı Mubadeleye Tabi Ahaliye Verilecek Emvali Gayrimenkule Hakkında Kanun,
716- Borçlanma Kanunu,
781- Mubadeleye Gayri Tabi Eşhasdan Metruk Olup Hakkı İskanı Haiz Olanlara Verilmiş ve Verilecek Emvali Gayrimenkule Hakkında Kanun,
802- Mübadeleye Tabi Ahaliye Verilecek Emvali Gayrimenkule Hakkında 16 Nisan 340 Tarihli Kanuna Müzeyyel Kanun,
1217- Mubadeleye Gayri Tabi Ahaliye Verilecek Emvali Gayrimenkule Hakkında Kanun,
1331 numaralı, Kanun Mübadil, Gayri Mübadil, Muhacir ve Saireye Kanunlarınca Verilen Gayrimenkul Emvalin Tapuya Rabtı Hakkında,
1341- Bulgaristan’dan Gelen Muhacirlere Verilecek Emvali Gayrimenkule Hakkında Kanun,
1407- 1331 numaralı Kanuna Müzeyyel Kanun,
1515- Tapu Kayıtlarından Hukuki Kıymeti Kaybetmiş Olanların Tasfiyesi Hakkında Kanun,
1771- Mübadele ve Tefviz İşlerinin Kati Tasfiyesi ve İntacı Hakkında Kanun,
2510- İskan Kanunu,
2644- Tapu Kanunu (6. maddesi).
En son çıkan Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu,
Bizde bir toprağa malikiyet Medeni Kanunumuzun yukarıda söylenen hükümleriyle diğer hususi kanunlarla hükümlerince kabildir.
Bu sayılan şekil ve suretler haricinde toprakta bir mülkiyet hakkı tanınmamıştır ve yoktur.
Fakat hakikat sahasında görürüz ki kanunlar ile (belli mülkiyet iktisabı şekil ve suretleri dışında toprağa el koymuş olanlar da vardır. Bunların hukuki vaziyetleri nedir.
Medeni Kanunumuz bu hali zilyetlik faslı içinde muayyen maddelerde düşünmüş alakalıları korumuş ve buna dair hükümler koymuştur. Zilyetlik faslında muayyen maddelerinde dedik. Çünkü kanunumuzun zilyetlik faslı çok umumi hükümleri ihtiva eder. Bu fasılda malik sıfatiyle zilyetliği mülkiyetten hariç zilyetliği, haklı yani iyi niyetle veya haksız, yani kötü niyetle zilyetliği menkul malda, gayrimenkul malda zilyetlikleri kanunun diğer hükümlerinin cevazı dairesinde mülkiyetin naklinde menkul ve gayrimenkullerin teslimi usullerini, zilyetliğin nakli, temliki ve bu gibi hallere ait bütün hükümleri menkul ve gayrimenkul mallarda zilyetliğin korunması, kaybedilmesi hallerini hep tafsilatiyle görürüz. Bu sebepledir ki, faslın başında zilyetlik bir şey üzerinde fiilen tasarruftur denilerek bu hükümlerin hepsi tarif içine alınmak istenmiştir. Maddenin aslında (fiili iktidar) deniyor. Biz fiili tasarruf demişsiz fiili iktidarda fiili tasarrufta bütün bu hükümler şumulüne alan bir beyanıdır.
Bu maruzattan sonra ihtilafa düştüğümüz meselenin yeni kanun zamanına ait olmak üzere halli suretine geçiyorum;
Bir gayrimenkule malikiyet iddiasında bulunan kimsenin o yeri şagilinden geri isteyip alabilmesi için kanun hükmünce haiz olduğu hakka, salahiyete bakmak gerekir. Eğer kanun gösterdiği sebep ve suretlerle o kimseyi malik tanıyorsa malikiyet hakkı ve icabı olarak biz o kimsenin malını, gasıptan alır kendisine veririz. Tapulu veya o hükümde olan (yani kayıt ve şartları tahakkuk etmiş işgal) bir yerin harici satışı muteber değildir. Sahipsiz bir hale geldiği anlaşılmayan tapulu bir yeri işgal mülkiyet hakkı vermez. (635).
Bir şeye malik olan kimse haksız vukubulan her nevi müdahaleyi men eder. (K. M. 618). Kanunun bu hükümlerini gözeterek ve bu halde hiç müruruzaman cereyan etmiyeceğine bakarak meseleyi hallederiz.
Eğer kanun bu kimseyi malik tanımıyor ise zilyetlik hükümleri dairesinde meselenin halli gerekir. Yani zilyetliğin korunması için kanun nasıl bir hüküm koymuş ise onlara bakarız. Gayri menkulün zilyedi mütecavizi eğer orada hazırsa koğar değilse veya sözünü dinlememiş ise aleyhinde dava açar. Bu davada mülkiyete girmeden sadece mütecavizin elinin kaldırılması istenir hükümde buna dair olur. (Viland şerhi sahife 175). Bu davanın tecavüze ıttila akabinde açılması lazımdır ve nihayet dava bir sene içinde açılabilir. Bir sene geçerse o gayrimenkulde zilyetlik hakkı kaybedilmiş olur.
Zilyetliğin devrinin caiz olup olmadığının münakaşasına girmeden önce korunmasının yukarıda naklolunan zilyetlik hükümleri dairesinde halli icap eder.
Şimdi Sayın muarızlarımızın iddilarını gözden geçirmek ve cevaplandırmak ve bu suretle uyuşulamayan meselenin esası hakkında da fikrimi arzetmek isterim.
Karşı tarafın iddialarından başta geleni; (satılan şey zilyetlik değildir. Gayrimenkuldur. Satan kimse ben zilyetliğimi sattım demiyor. Gayrimenkulümü sattım diyor. Sonra 1944 senesinde ittihaz edilmiş bir tevhidi içtihat kararı vardır. Onun karşısında zilyetliği sattım olamaz; Gayrimenkulun harici satışı, muteber olmadığından satan kimsenin gayrimenkulünü her vakit geri almaya hakkı vardır.) Yolundaki iddiadır.
Bu iddiaya cevabım, yukarıdan beri gayrimenkul mülkiyetinin eski ve yeni kanunlar muvacehesinde nasıl iktisap olunabileceği arz ve tafsil olundu. Kanunların gösterdikleri iktisap suretlerine uymayan eski hukuka göre bir tasarruf ve yeni hukuka göre bir mülkiyet hakkı tanınamaz. Kanunların tanımladığı bir hakkı da hiç bir kimse benimseyemez. Benimsenemeyen bir hak üzerinde tasarruf doğru olmaz. Bir kimsenin kanun hükümlerince henüz malik olmadığı bir gayrimenkulu sattım demesi o gayrimenkulun mülkiyetine taalluk etmek üzere bir hüküm ifade etmez. Belki onun bu muamelesi malik olmadığı o şeyin aynı dışında fiili tasarruf ve kullanma kudretinden ibaret olan zilyetliğini devre mahmul olur. O kimse böyle bir gayrimenkulde ancak zilyetliğini devretmiş olur.
Bundan sonra (zilyetlik terkolunur akit mevzuu olmaz) dendi. Bu iddia da kanun hükümleri muvaccehesinde kabul olunamaz.
Bir kimse isterse bir mal üzerindeki zilyetliğini terkeder gider. Buna kimse bir şey diyemez. Hatta tapulu bir yerin sahibi de kendi görüşüne ve hesabına uygun bir düşünce ile bu yerini terkedebilir. Tapuda kendi adına olan kaydı sildirir. Ve o şey sahipsiz bir mal halini alır ve bu vaziyeti ile de Medeni Kanunun 635. maddesi uyarınca işgal yoluyla iktisap olunabilir. Bunlar hep olabilir. Biz esasta zilyetlik terk olunmaz iddiasında değiliz. Zilyetlik terk olunabileceği gibi devir de olunabilir. Yani bir akit mevzuu olur. Bizim iddiamız bu noktadadır.
Evet zilyetlik bir akit mevzuu olabilir. Bu hususu kanunun muayyen maddeleri açıklar.
1- Medeni Kanunun 909. maddesi zilyetliğin devrini kabul ve ifade eder. Maddede evvelki zilyedin müruruzaman müddedetini yeni zilyedin kendi iktisap müruruzamanına zammedebileceği yazılıdır. Bu madde hükmünce birinci zilyedin müddetini ikinci zilyedin kendi işgalinde geçen müddete zammedebilmesi için bu zilyetliklerin hukuki bir ittisal ile birbirlerine bağlanmış olmaları gerektir. Bu hukuki ittisalin mahiyetini şerhlerde görüyoruz. Varis ile muris, vahip ile mavhubunleh ve satıcı ile alıcı arasındaki kanuni ve akdi bağlar bunların zilyetlik müddetlerinin birbirine katılmasını gerektiriyor. Eğer eski ve yeni zilyetlikler arasında hukuki bir ittisal yoksa bu zamanlarda geçen müddetleri birbirine katmaya imkan yoktur. Bu halde zilyetliğin terki vardır. Yeni zilyet için gayrimenkulun namına tescilini istiyebilmek üzere tamam bir iktisap müddetince işgali gerekir.
2- Medeni Kanunun 890. maddesinde zilyetliğin naklinin nasıl, olacağı ve tamam bulacağı yazılıdır. Bu madde hükmünün menkul ve gayrimenkul mallara ait olduğunu şerhlerde görüyoruz.
Bu maddelerin açık beyanı ve şerhlerin uzun izahları zilyetliğin devrinin bir akit mevzuu olabileceğini kafi derecede bildirir.
Bu sırada (909. madde hükmünün yalnız varis ile muris arasında geçen müddetlerin birbirine ekleneceğine dair ve münhasır bulunduğu) söylendi.
Bu iddia ve itiraz da kabul olunamaz. Bir kerre maddenin yalnız bu halde hükümlü olabileceğini istidlale yarayan kanuni hiç bir hüküm ve beyan ve işaret yoktur. Varis ile muris arasında bu hüküm yürür, bunların zilyetliklerini birbirine katmaya cevaz bulunur da bağışlayan ile bağış alan arasında bu madde hükmü neden uygulanmaz. Bu ayrılığı caiz ve makbul gören nasıl bir mülahaza olabilir, muarızlarımız tarafından bu izah olunmuyor. Bizce, kanunların fertlere tanıdığı mutlak tasarruf hakkı ve yetkiler bu madde hükmünün hibede de satışda da cari olacağını anlatmaya yeter. Bir insanın ölümünden sonra vücudu kabul olunan ve veresesine geçen hakkı sağlığında kendisinin olmaz mı? Kendisine tanınmaz mı? Umumi hükümler bir kimsenin ancak sağlığında sahip ve malik olduğu şeylerin ölümüyle veresesine geçeceğini ve böyle bir hak da sağ iken tasarruf kudreti bulunduğunu bildirir. O halde bu madde yalnız varis ile muris arasındaki zilyetlikler için değil bununla beraber diğer akti tasarruflarda da cari ve muteberdir. Bu netice kanunun genel hükümleri icabıdır.
Sayın muarızlarımızın diğer itirazları (22.11.1944 tarihli tevhidi içtihat kararının kanuna, hukuka tamamen uygun olduğu ve bu karar ile uyuşmazlık kararının mahlul bulunduğu ve bu meseleye tekrar dönülemeyeceği) hususudur.
Bu itiraz sebebiyle sözü geçen tevhidi içtihat kararı hakkında görüşümüzü arzetmek zorundayız.
Bu tevhidi içtihat kararının gerekçesi iki kısımda özetlenerek toplanabilir.
1- Zilyedliğin mülkiyetten ve tasarruf haklarından mücerret olarak başkasına devir ve nakli muteber değildir.
2- Gayrimenkulun mülkiyetinin harici satışı muteber değildir. Bu halde malikin bunu geri almaya hakkı vardır. Geri almak hakkı olunca da zilyetlik satılmış olmaz.
Bu iki kısım gerekçede Medeni Kanunun hükümlerine aykırıdır. Şöyle ki: Bir şeyin zilyedi o şeyin maliki de olur. Maliki, olmayan bir kimse de olur. Asli ve feri zilyetlik kanunumuzda vardır.
Zilyetliğin mülkiyetten mücerret olarak başkasına devir ve nakli muteber değildir, demek mülkiyet ile birlikte yani asli zilyetlik devrolunabilir. Fakat mülkiyetten mücerret feri zilyetlik devrolunamaz ve devrolunursa muteber değildir demektir. Acaba bu doğru olur mu? Elbette değildir. Medeni Kanunun 890. maddesi mutlak olarak asli ve feri zilyetliğin devir ve nakli usulünden bahseder. Bu madde hem menkul ve hem gayrimenkul mal içindir. Sonra 909. madde hükmü daha açık olarak mülkiyetten mücerret gayrimenkulun devrinin cevazını bildirir. Evvelki zilyedin müruruzaman müddetini yeni zilyedin kendi müruruzaman müddetine katması ve böylece işgal süresini bitirerek 639. madde hükmünden faydalanması keyfiyeti mülkiyetten mücerret zilyetlik hakkının devrini açıklar.
- madde hükmü 639. maddenin tatbik sahasını genişletir ve tamamlar. Eğer zilyetlik ancak mülkiyet ile beraber naklolunabilecek ise 639. madde hükmünü sağlayan 909. maddeye hiç lüzum kalmazdı. Zilyet bir gayrimenkulun maliki ise elbette gayrimenkulünü usulü dairesinde satar, ve sonra da müşterisine teslim ederse zilyetlik mülkiyet ile beraber geçmiş olur. Fakat henüz zilyet gayrimenkulun maliki değilse, eski tevhidi içtihat :kararının ilk kısım gerekçesini kabul etmek 909. madde hükmünü tanımamak, yok farzetmek olur. Halbuki madde vardır. Ve hükmü yürüyecektir. O halde evvelki kararın birinci kısım gerekçesi kanun hükümlerine aykırıdır.
İkinci kısım gerekçeye gelince; bir kimse bir gayrimenkulün kanun hükümleri uyarınca maliki ise yine kanun hükmünce gayrimenkulün harici satışı muteber olmadığından bu suretle satış yapan kimse gayrimenkulünü geri alır. Bu durumda zilyetlik de satılmış olmaz. Bu düşünce ve netice bir gayrimenkulün bayii eğer onun maliki ise doğrudur. Medeni Kanunun 618. maddesi bize bunu ifade eder. Orada bir şeye malik olan kimse o şeyde dilediği gibi tasarruf eder ve haksız olarak o şeye el koyanların müdahalesini meneder deniliyor. İbarede (bir şeye malik olan kimse) sözü vardır. Ve bu hüküm malik olan içindir. Fakat gayrimenkulü hariçte satan kimse, onun maliki değilse işte asıl mesele buradır.
Bu satıcının akit fesadı, ehliyetsizlik ve saire gibi aktin esasına taarruz dışında sırf gayrimenkulun harici satışı muteber değildir esasına dayanarak sattığı malı geri almaya hakkı yoktur. Geçen tevhidi içtihat kararı veçhile gayrimenkulünü hariçte falana sattım, lakin akit muteber değildir. Malımı geri versin diyen adamın sözü ile akti muteber tanımamak doğrudan o adamı malik tanımak olur. Davacı bizden bir şey istiyor. Biz ona iddia etmediği hakları tanıyoruz. Bu durumda denecek ki davalı da bu satışı ikrar etti gayrimenkulu hariçte davacıdan satın aldım dedi ve böylece onun hakkı teslim edilmiş oldu. Bu tarzda bir iddia ve netice de doğru olamaz. Çünkü, davalı haricen satın aldım demekle davacının hakkını teslim etmiş ve gayrimenkulden elini çekmiş değildir. Davalı savunmasında bu yeri senelerce evvel davacıdan hariçte satın aldım. Davacı da bu yere malik değildir. Tapusu yoktur. O da benim gibi yalnız zilyettir. Senelerce ben bu yere mutasarrıfım, onun geçmişine ait fiili tasarrufunu, zilyetliğini bana satması muteberdir. Ben artık bu gayrimenkulu ona geri vermem diyor. Davalının bu sözleri kendi aleyhinde bir hukuki netice getirecek mahiyette değildir. O ancak, müdafaasını takviye için bazı tafsilatta bulunuyor. Bu kabil ifadeler ikrar sayılmaz. Davalı bu sözlerle davacının hakkını teslim etmiş değildir. Kül halinde olan bir müdafaa vardır. Bundan bir kısmını çekip almak diğer kısımlarını cevapsız bırakmak olamaz. Savunmada davacının bu yerin maliki olmadığı ve bu yerin tapuda kaydı bulunmadığı davacının da kendisi gibi zilyet olup zilyetliğini devrinin caiz idüğü beyanı da vardır. Harici satış ikrariyle bu savunmalar halledilmiş, kabul edilmiş olmuyor. Bunları da cevaplamak lazımdır. Biz bunları cevaplamadan, halletmeden mademki davacıdan aldım dedin, ver gayrimenkulu geriye diyoruz.. Bu doğru olmaz. Kanun hükümlerine dayanan bu düşünceler ile eski tevhidi içtihat kararının ikinci kısım gerekçesi de kabule şayan olamaz. Bu maruzatım aynı zamanda Sayın Kemal Arslansan’ın hadisede ikrar vardır yollu iddialarına cevap teşkil eder.
1944 tarihli tevhidi içtihat kararında bu son kısım gerekçeye müeyyit delil olarak Kanunu Medeninin 907. maddesi hükmünden ve bu hükümde olan 940 tarihli diğer bir tevhidi içtihat kararından bahsolunmuştur. O da bir şeye hüsnüniyetle zilyet bulunan kimsenin verdiği bedeli ve o yere yaptığı faydalı ve zaruri masrafları geri alıncaya kadar o şeyi hapsetmeye hakkı olması keyfiyetidir.
- madde hiç bir suretle hukukan muteber ve tearuzdan masun bir akitten dönülebileceğini ve mesela 909. madde şumulüne giren yani devrolunan bir zilyetliğin geri alınabileceğini ifade için konmamıştır. 907. madde menkulde ve gayrimenkulde tamam olan bir akit ile zilyedin mülkiyet veya tasarrufuna geçen bir şeyin mutlak olarak istirdadına cevaz vermez. Gerek bu madde ve gerek 906 ve 908. maddeler kendisine ait olmayan bir şeye zilyet olan veyahut kendisine ait olmayan bir malda mefruz bir hakkını (rehin hakkı, intifa hakkı, hasılat icarı …. gibi) kullanan kimsenin o malı hakiki sahibine iade ile mükellef olduğunda o zilyedin hal ve hareketine göre tatbik olunacak hükümleri bildirir. Yoksa bu maddeler bir malın hakiki sahibi olan ve hiç bir suretle o malı bir başkasına iade ile mükellef bulunmayan kimseler hakkında tatbik olunmaz, 906 ve 907. maddelerin tatbik yerlerini şerhler etrafiyle beyan ve tafsil ederler. Çalınan veya rızası olmadan elinden alınan bir malın asıl sahibine iadesi lazımdır. Bir kimsenin ehliyetsizliği sebebiyle yaptığı bir akit bozulmuştur. Bu suretle ele geçen mal geriye verilecektir. Murislerinin kaybolmasından dolayı mirasa vaziyet edenler mevrus malı sonradan ortaya çıkan gaip murise iade edeceklerdir. Kanuni mirasçılar terekeye el koyduktan sonra mansup mirasçılar ortaya çıksa kanuni mirasçılar ellerine aldıkları mirastan mansup mirasçıların hisselerini kendilerine vereceklerdir. İşte bu hallerde olduğu gibi veya buna benzer diğer hallerde bir malın sahibine iadesi lazım geldiğinde zilyedin iyi veya kötü niyetine göre 906, 907, 908. maddeler tatbik olunur, Bu maddelerin mevzuu, elde bulunan, şeyin hakikatte zilyedin malı olmaması ve onu iade ile mükellef bulunması haline ait ve münhasırdır. Eğer o şeyi kanunun diğer hükümleri icabınca mutlak olarak zilyedin silki mülkine geçmiş ise ve bu sebeple o malın iadesi icap etmiyorsa şüphesiz bu maddelerin tatbik yeri yoktur.
Hadisemize geldiğimizde, gayrimenkulu hariçte satan kimse hakikatte onun maliki ise yani eski hukuk veya Medeni Kanun veya diğer hususi kanunlar o adamı bu gayrimenkulun maliki olarak tanıyorlarsa bu akit esasta batıl olduğundan sahibi o malı geri alır. Bu halde zilyedin durumuna göre iyi veya kötü niyeti düşünürüz ve eğer dava mevzuu ise 906, 907, 908. maddeleri uygulamaya kalkarız fakat gayrimenkulu hariçte satan kimse onun maliki değilse bu satış mülkiyet hakkı dışında mücerret o gayrimenkulde fiili tasarrufun, zilyetlik hakkının devrine mahmul ve muzaf olacağınıdan başkaca ehliyetsizilik, hata ve saire gibi esas aktin inikadına dokunan bir halel ile muallel olmadıkça muteberdir. 909. madde hüküm ve icabı veçhile ileriye ait bir iktisap hakkı verir. Böyle bir hak veren akit muteber oldukça da gayrimenkulun eski zilyedinin o malı geri almaya hakkı olmaz.
İşte arzolunan bu düşüncelerle dahi (10 Temmuz 1940) tarihli tevhidi içtihat kararını, mevzuundan tamamiyle farklı bir yorum ile son (22.11.1944) tarihli tevhidi içtihat kararına mucip ve müeyyit bir delil göstermekde acizane fikrimizce isabet yoktur.
Hulasa edilince; üzerinde durulan 944 tarihli tevhidi içtihat kararı Madeni Kanunun açık hükümleriyle tearuz halindedir. Bu içtihat kararı zilyetlik kaide ve hükümlerinden bir kısmını açıkça hiçe saymıştır. Bu kararın kanuna ve hukuka uyarlığı iddiası mesnetsiz ve iyi tetkike dayanmayan bir iddiadır. Bu sebeplerle sayın muarızlarımın fikirlerine iştirak edemem.
Sayın muarızlarımızın diğer bir iddiaları da, (on senelik müruruzamanın, kabulü halinde yirmi senelik iktisabı müruruzamanın on seneye indirilmiş olması diğer ifade ile 639. madde hükmünün ortadan kaldırılmış olacağı) hususudur.
Bu iddiayı önce Sayın Başkan Fuat Hulusi Demirelli ortaya koydu, Sayın Osman Nuri Koni tekrarladı ve Sayın Arslansan da tekrarladı.
Bu iddiada doğru ve kanuni bir esasa dayanmaz.
Bir gayrimenkule tapu ile malik olan için müruruzaman düşünülemez. Çünkü tapu kaydı zaman geçmekle eskimez, hükmünü kaybetmez. Medeni kanunun 635. maddesi bu neticeyi açıklar, ihtilaf tapulu yerler hakkında olmadığından bu konu üzerinde durmaya mahal yoktur.
Tapusuz olan yerlere gelince : Medeni Kanun böyle yerler için fiili mutasarrafına zilyetlik hakkı tanıyor. Tapuda kaydı olmayan bir yere zilyet olan kimsenin işgal müddeti yirmi seneyi bulmuş ve kanunda yazılı diğer kayıt ve şartlarda tahakkuk etmiş ise bu kimse o yerin kendi adına tapuya tescilini ister ve yaptırır. Fakat henüz tescil talebi için gerekli müddet dolmamış ise bu müddetin dolmasını beklemesi zaruridir. Bu zamanda zilyet bu gayrimenkulün bekçisi, gözeticisi olacaktır. Bu yere biri tecavüz ettimi kanunun zilyetliği himaye için koyduğu hükümler dairesinde harekete geçip hakkını koruyacaktır. Medeni Kanunumuzun 894, 895, 896, 897. maddeleri bu hakkın nasıl korunacağını gösterir. Her zilyet bu hakkı haizdir. İster asli zilyet olsun ister feri zilyet bulunsun, hep aynı hükümlerden faydalanırlar. Asli zilyedin hakkını korumak için başkaca malikiyet hakkına dayanarak dava hakkı da vardır. Yukarıda arzolundu.
Burada münasebet gelmişken bir hususun arzı da doğru olur. O da zilyedin tecavüzün refini isterken sadece zilyetlik hakkını ileri sürmesi lazım ve kafidir. Zilyetlik hususunda bir hakkı olduğunu ispat etmesi icap etmez. Zilyet bu müracaatında yalnız zilyet olduğu şeye tecavüz vukuunu bildirir. Ve ispat eder. Hakimin kararı da yalnız bu hususa dair bulunur. Yoksa zilyetlik hakkının mevcudiyetini ifade ile bu hususta bir kaziyyei muhkeme teşkil etmez. Zilyet olan kimse aleyhine diğer tarafın mülkiyet davası açmaya ve bu hakkını ispat edince o malı geri almaya daima hakkı vardır.
Bir gayrimenkulun zilyedinin hariçten vukubulan bir tecavüzün refini hemen istemesi lazımdır. En geç bir sene içinde bu hakkını kullanması gerektir. Sene geçerse hak sakıt olur. Müddetin azlığı, çokluğu bizim için sadet dışıdır. Onu Kanun Vazu düşürür.
Zilyetliğine tecavüz edilen kimse muayyen müddet içinde bu tecavüzün refini istemekle ve bu yolda hakimden bir karar almakla ancak o mutaarrızı defetmiş olur. Yoksa o gayrimenkule malik olmuş olmaz. O gayrimenkule malik olmak için yirmi senelik işgal lazımdır. Kanununun koyduğu yirmi senelik müddet, iktisabı müruruzaman müddetidir. Mülkiyetin iktisabı sebebidir. Zilyetliğin korunması için konan müddet ise tecavüzü ret ve ref içindir. Yoksa mülkiyet hakkı vermek için değildir. Bir tecavüzü refettirmek belli mütecavizden kurtulmak olur. Yoksa o şeye malik olmayı gerektirmez. Medeni Kanunumuzda zilyetliğin korunma hükümleri ve bunun ayrı zamanaşımı mevcut olduğu halde yine 639. madde ve bunun kabul ettiği yirmi senelik iktisabi müruruzaman hükmü vardır. Kanun bahsolunan bir senelik müruruzamanı koymakla yirmi senelik iktisabi müruruzamanı bir seneye mi indirmiştir. Böyle düşünülebilir mi?
Bu maruzatımda Sayın muarızlarımın on senelik müruruzamanın kabulünün yirmi senelik kanuni iktisap müruruzamanının hükümlerine mugayir düşeceği yolundaki iddialarının yersizliğini açıkamaya yeter.
Sayın muarızlarımızdan Kemal Arslansan (Borçlar Kanununun 125. maddesinin akitler hakkında tatbik olunacağını hadisede ise 639. maddenin tatbik yeri bulunduğunu) iddia etti.
Yukarıdaki maruzatım 639, 909. maddelerin mahiyetini ve tatbik yerini ve hadiseye uyar cihetini gereği gibi açıklar.
Mülkiyetten mücerret zilyetlik 909. madde uyarınca bir akit mevzuu olunca, bu aktin bozulmasını isteyene karşı müşteri olan yeni zilyet yerine göre Borçlar Kanununun 125. maddesine de istinat edebilir. Zilyetliğin ayni bir hak olarak akit mevzuu olabileceği yukarıda tafsilatiyle arzolundu.
O halde müşteri her hangi bir sebeple bu, akte taarruz eden satıcıya karşı 125. maddeye dayanarak. müruruzaman iddiasında bulunabilir. Medeni Kanunun beşinci maddesi, aktin inikadına ve hükümlerine ve sukutu sebeplerine taalluk edip Borçlar kısmında beyan olunan umumi kaidelerin medeni hukukun diğer kısımlarında da cari olacağını yazar. Bu hükümler karşısında 125. maddenin hadiseye uygulanamayacağı iddiası kabul olunamaz.
Hulasa : Tapuya bağlı olmıyan ve henüz mülkiyeti iktisap edilmemiş olan bir gayrimenkul hakkında Medeni Kanunumuzun zilyetlik hükümlerini uygulamaklığımız icap eder. İhtilafımızı bu hükümler dairesinde halledebiliriz.
Şimdiye kadar arzettiğim mütalaa iddiamızı ispata kafidir. Sözlerime burada son veriyorum.
– (Sekizinci Oturum : 09.10.1946)
Vehbi Yekebaş: Mülkiyeti bir şey üzerinde, başkalarının veya ammenin hukukuna müessir ve muzir olmamak şartiyle, tam bir kudret bahşeden hüküm ve nüfuzdur (Expuse des motifs de C.C.S. tom. 3, pog. 26. Commenitaire du C.C.S. par. Eugene Curti Forrer Lv. Quatö Pog. 498). bu müddet malike eşya üzerinde halk veren fiili bir haldir ki o şey ile malik arasındaki rabıtayı tazammun eder ve mutlaktır. Bu hakkı tasarruf La possession suretinde tezahür eder. Umumi suretle mülkiyet hakkının maddi tezahürü olan tasarruf la La possesion -ki kanunumuz zilyetlik tabiriyle ifade etmiştir aynı zamanda onu müsait olan hüccettir. Bu fiili hal sırf şahsa maksur değildir; naklolunur ve intikal eder.
İntikal veraset şeklinde ve bila inkıta vücut bulur. Varis binefsihi müteveffanın yerine kaim olur. Çünkü varis murisin bütün şahsiyeti makamına kaim olur, ve onun öldüğü güne kadar tasarruf ettiği her şeye mutasarrıf olur. Hatta tereke veya irsen intikal eden şey başka birinin fiili kudretine geçmedikçe murisin makamına kaimi olan varise mevkuftur.
Nakle gelince: Mülkiyet iktisap ve izaa olunur. Br kimse bir şey üzerinde fiili bir kudret istihsal ettimi onu iktisap etmiş olur. Bunun izaası da yine fiili kudrete, onu icra etmek iradesine tabidir. Bu irade ortadan kalktımı fiili kudret de kalkar. Öyle ise bu fiili kudreti haiz olan bu kudreti başkasına devretti, ve o da bunu elde etmek istedi mi bu kudrette temessül eden mülkiyet mutasarrıftan müşteriye geçer.
Esasını bu şekilde ifade etmek istediğim mülkiyet asıl haktır. O şey üzerinde hak sahibine tam bir kudret bahşeder diğer ayni haklar bundan çıkar ve bu tamamiyeti haiz değildir. (Medeni Kanun Şerhi ve Nazariyeleri V. Rossel Adliye Vekaleti Tercümesi; cilt 3, kitap 4. s. 4, N: 1193 Commentaire du C.C.S. par Eugene-Curtiforrer Lv. Ouot. pag. 498).
Bundan dolayıdır ki bir defa, malikin hakiki bahis mevzuu olmaksızın binefsihi mülkiyetin himayesini La protection possessoire gözönünde tutmak gerektir. Bu zaruretin sevkiyledir ki mülkiyetin ta kendisi olan fiili hal emniyet altına alınmak icap eder. Bunun için gasp ve tecavüz fiillerine karşı Medeni Kanun üç suret kabul etmiştir.
1- Kuvvet iatimauyle defi (repousser par la force)
2- Yedin iadesi (ireinitegranide), (ibkai kan alamekan)
3- Tecavüzün meni (La supression de tronble) (No, md, ka; m, 894-896, İsv. md. K; M. 925-927).
Zikredilen emniyet tedbirlerine müracaat, fiili halin muhafazasına muzaf olduğundan, tapu kayıtlarına muhtaç olmıyarak, eski. hale irca suretinde olur. Tecavüzü bertaraf edilen kimse, de, bir halk iddiasında ise, mahkemeye gidebilir.
Gasp ve tecavüz kabilinden zorbalılığı tazammun eden ve emniyet tedbirleriyle bertaraf edilmek lazım gelen hadiseler haricindeki muameleler ve ondan tevellüt edecek haklar ve vecibeler usulüne tevfikan tespit olunmak iktiza eder.
İspat şekilleri ise muhakeme usulleriyle müteayyendir.
Taraflara arasında nizaa badi olan ihtilaflar neticesi tehaddüs eden davalarda her taraf kendi müddeasını kanuni delillerle ispat etmek gerektir.
Kanunen delil ise:
1- İkrar (Hukuk M.U. M: 236)
2- Makzı emir (Kız. M: 237)
3- Şahadet (Kz. M: 245-274)
4- Vukuf ehli raporu (Kz. M: 275-286)
5- Senet (Kz. M: 287-336)
6- Yemin (Kz. M: 337-362)
7- Keşif (Kz. M: 363-366)
8- Senetsiz davalarda diğer hüküm sebepleri (Kz.M: 367) dir.
Taraflar arasında ihtilaf vesilesi olan hak veya vecibeler, umumi surette, bu delillerle ispat olunur
Fakat bazı ihtilafların ispat sebeplerini şanin kendisi tayin ederek hasr ve tahsis etmiştir, mesela bazı ticari (muamelelerin, muayyen haddin fevkinde adi alacak davaları, bir takım mukavelelerin ancak tahriri delillerle ispatını kanun zaruri kılmıştır. Bundan dolayıdır ki, o kabil muamelelerde diğer deliller mesmu değildir. Kezalik evlenme muameleleri ve ondan tevellüt edecek haklar ve vecibeler memuru mahsusu taraflardan vaki olacak resmi bir tescil ile ispat edilebilir.
Tıpkı bu kabilden olmak üzere mülkiyetin gayrimenkule taalluk edenleri de tapu sicilline kaydedilmiş olmak şarttır (Md. K. M. 633) yani mülkiyet denilen fiili hal bu şart ile hukukiyet iktisap eder. Hatta işgal, miras, istimlak, cebri icra tarikleriyle veya mahkeme Hamiyle vaki iktisaplar bile hukuki tasarruflara medar olamaz (Md. K. M. 633).
22.11.1944 tarihli tevhidi içtihat kararı tapuda müseccel olmayan gayrimenkulun tasarrufu davasında dava olunanın kendi yedini ileri sürmesi halinde -dava eden bir kayıt gösteremeyeceği cihetleo yedin bekasına hükmedileceğini kabul etmekle beraber, kendi yedini biraz daha tevsik ve hassını ilzam için, dava edenden telakkii mülk ettiğim beyan ederse, onun hakkını ikrar etmiş demek olduğundan dava edenin mülkiyetinin sübutunu kabul ediyor.
İkrar, Hukuk Muhakemeleri Usulüne tevfikan, bir delildir. Gayrimenkulun mülkiyeti ise tapu sicillinden başka bir delil ile ispat olunamayacağı Medeni Kanunun mutlak hükmü iktizasındandır. Bu karar ile bu mutlak hükmü takyit ediyoruz. Bu tıpkı eski alacak davalarının müruruzaman dermeyanındaki beyan suretinin kaydının tatbik mahiyetindedir. Onun, asli maksuda münafi de olsa, hiç olmazsa lafzi bir tevil şekli vardı, burada öyle bir tevil imkanı bale olmayan mutlak bir hükmü adeta tadil ve ilga ediyoruz. Hangi mantık ve ne salahiyetle bilmiyorum?
Bana öyle geliyor ki, bu takdirde dava eden yed sahibine karşı hukuken ilzam edici bir kayıt gösteremediğine göre davası reddolunarak fiili hali tazammun eden yedin bekasına hükmolunmak gerektir.
Buna zamimeten zilyedin ikrarı hükme medar olacak bir delil addedilse o halde tecezzi edemeyeceğinden tam ve kamil bir delil olarak kabul edilmek icap eder. Zilyedin buradaki ikrarı kendi yedinin meşruiyetini ve tasarrufunda vüsukunu ispat sadedinde dermeyan edilmiştir. Yed sahibinin, mesela, şu vesika veya şu şahadetle ispat edeceğim vecih üzere A nın benden dava ettiği bu malı ben B den satin aldım demesi kendi yedinin refine hüküm vesilesi olmaz. Peki! B den aldım demeyip de davacıdan aldım demesi kendi yedinin refini müntiç olursa bu ikrarın mukaddemesini ret ve neticesini kabul olur ki, bu caiz değildir. Çünkü defin bu veçhile tefriki ile kaili tarafından asıl gözetilen kısmını, kanun hükümlerine göre, kabul etmemek müvacehesinde kısmen kailine izafe ve isnadı ve onunla kendisinin ilzamı bir tenakuz teşkil eder.
İkinci derecede böyle hüküm istihsali imkanının tervici sahipsiz ve bunun neticesi olarak ammmeye raci ve mülkün bu şekilde bir davaya mevzu ittihaziyle ispat tasarruf sadedinde bir mukadddimei beyyineye raptına müncer olur.
Son olarak kanunların ahlak mefhumlarına münafi olmaması da hukuk düsturları cümlesindendir. Hele onu himaye etmesi hiç bir zaman tecviz ve müsamaha olunamaz. Halbuki bugün münakaşa etmekte olduğumuz tevhidi içtihat ile böyle bir davanın defi zımnında dava edilen kimsenin beyanı müphem ve hakikata aykırı olursa hakkının mahfuz olacağı, şayet hakikatın ifadesi suretinde tecelli öderse hakkının ziyaa uğrayacağı neticesine varılır. Ve hukukun intibak etmesi lazım gelen ahlak ile tezat haline düşer. Zaten bu gibi davalar hemen daima satış zamanı ile dava zamanı arasındaki arz ve talepten mütehassıl fiat farkının davacıda uyandırdığı hasis ihtiraslardan tevellüt eder. Bu ise hüsnüniyete muhalif olduğundan himayesi kanunumuzun asli kaidelerine uymaz.
Böyle hüsnüniyete aykırı bir davada yalan söylemeyi yed sahibi için hukuki ve davacı için iktisadi bir zaruret haline getirmek ahlaksızlığı kanunen teşvik ve himaye mahiyetini alır; ve tekrar edeyim ki kanunumuzun asli kaidelerine aykırı düşer.
Hulasa bendenizce eski tevhidi içtihat kararına ferd irtibat ile onu meri kılmak, ve ötesinden berisinden kaçamaklarla nakısalarını tadile yeltenmekte makuliyet yoktur. Eğer o tevhidi içtihat bendenizin kail olduğum gibi kanuni prensiplere uygun değilse ondan rücu etmek gerektir. Yoksa onu müruruzaman ile; bilmem ne ile takyide kalkışmak değil.
İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz; Geçen toplantıda Bay Fuat Hulusi Deımirelli’nin zilyetliğin nakli caiz olmadığı hakkındaki içtihat birleştirilmesi kararı, aleyhine de söz söylenip söylenmiyeceğini yani bu meselenin de tartışma konusu olup olmayacağı hususunun reye konulması teklifi bu karar aleyhinde de mütalaa yürütülebileceği cihetle reye konulmasına lüzumu olmadığı Sayın Başkanımız tarafından beyan buyurulmak suretiyle cevaplandırılmış olduğundan bugünkü düşünce ve görüşüm ilk toplantıdaki maruzatımdan çok farklı olacaktır.
Tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulu haricen satan kimse alıcısından istirdat davasında bulunduğu ve alıcı da satışı ikrarla beraber zamanaşımını ileri sürdüğü surette Borçlar Kanununun 125. maddesi gereğince on senelik müruruzaman, cari olup olmayacağı iki daire arasında ihtilaflıdır. Bu mesele ile ilgili üç karar var. 1 Haricen gayrumenkul satışı muteber değildir. 2 Batıl satış zımmında teslimin hükmü olmadığından satıcı sattığını geri alabilir ve alıcıdan ecrimisil ve tazminat namiyle bir şey isteyemez. 3 Mülkiyetten ayrı olarak zilyetlik naklolunamaz. Batıl olan bir akit zımnında izin ve icazetin hükmü olmaması ve fuzuli işgal sebebiyle ecrimislin lüzumu bir şey batıl olduktan onun zımnındaki şey de batıldır kaidesinin iktizasından bulunmuş ise de, içtihat birleşitirilmesi karariyle gayrimenkul satışı zımnında bir ariyet bağıtının doğduğu kabul edilmiştir. Çünkü gayrin malında tasarruf eden bir kimseden bir guna tazminat istenememesi ariyet bağıtının icabıdır, şu halde şu tarlamı sana sattım sözünün manası bunu sana ariyet verdim, demek olur. Alıcı böyle bir satış zımnında satılan şeyin ariyet kabilinden olduğunu ikrar etmiş olunca ne olacak yani iskati ve nede iktisabi müruruzaman cereyan eder. İskati müruruzaman olmaz. Çünkü alıcı müstair mevkiinde olduğundan zamanaşımı iddiasında bulunamaz. İskati müruruzamana da dayanamaz. Zira Medeni Kanunun 638. madde vechiyle mücerret aradan on sene geçmek kafi olmayıp haklı olmayan bir sebeple alıcının uhdesinde tapuca kayıtlı olması da şarttır. Halbuki hadisede alıcı namına böyle bir kaydın vücudu mutasavver değildir. 639. madde gereğince de mücerret yirmi sene geçmekle müruruzaman hasıl olmaz. Bu maddede malik sıfatiyle tasarruf şartı da var. Alıcı ise malik sıfatiyle değil, müstair sıfatiyle kullandığını ikrar etmiş olduğundan bu maddeye göre de müruruzaman bahis mevzuu olamaz. Şu hale göre satıcı hakiki alıcıda feri zilyet olup böyle bir gayrimenkulün rüchan hakkını haiz olan hakiki zilyedine iadesi lazım gelir.
Zilyetliğin nakli caiz olup olmadığı bakımından da düşüncemi arzedeyim: Eğer satıcı gayrimenkulun maliki yani Medeni Kanunun meriyetinden evvel hükmü cari Arazi Kanununun yetmişsekizinci maddesi veçhile hakkı kararla sahibi bulunuyorsa (ki müktesep bir haktır) mülkiyetten ayrı olarak zilyetlik devrolunamaz. Zilyetlik mülkiyete tabidir, tabi için ayrı hüküm verilemez. Bir şeyin mülkiyeti daimi olarak bir kimsede zilyetliği de yine devamlı bir surette diğer bir kimsede olması kabul edilemez. Aksi hal kabul edilecek olursa böyle bir vaziyet mülkiyetin hukuki mana ve hüviyetiyle telif edilemez. Alıcı müstair sıfatiyle kullanmakta olduğunu ikrar etmiş ve yalnız zilyetliğin devri caiz bulunmamış olduğundan ne iskati ve ne de iktisalbi müruruzaman cereyan eder. Eğer aynına malik olmayıp da yalnız zilyetliğine sahip ise bu hak devrolunabilir. Çünkü bu hal mülkiyete tabi bir hak olmayıp müstakil bir haktır.
Medeni Kanunun zilyetlik babında menkul ve gayrimenkul kaydiyle mukayyet olmıyan hükümler müşterek sayılır. Yani hem menkulde ve hem de gayrimenkulde cari olur. Medeni Kanunun 890. maddesinin matlabı hazırlar arasında zilyetliğin nakli metni de zilyetlik, şeyin aynını teslim ile intikal eder. Bir şey evvelki zilyedin rızasiyle iktisap edenin iktidarına geçmekle zilyetliğin nakli tamam olur. 891. maddenin matlabı zilyetliğin gaibler arasında nakli metni de bir şeyi iktisap edene veya mümessiline teslim ile tamam olur denmektedir. Bu açık maddelere bakılırsa yalnız zilyetlik devrolunabilir. Ve zilyetliğini ahara devreden kimse bundan dönemez. Tapuda kayıtlı bir gayrimenkule malik olan kimse zilyetlik hakkını ancak mülkiyetle beraber devredebilir. Ve yukarıda yazılı maddeler de buna masruftur denemez. Tapuda kayıtlı bir gayrimenkulu ferağ suretiyle ahar namına tescil teslim hükmündedir. Ayrıca teslime lüzum yoktur. Alıcı mücerret teferruğla zilyetliğe sahip olur.
Hulasa: Zilyetliğin nakli caiz olunca satıcının açtığı dava dinlenmez. Hadisede iskati veya iktisabı müruruzaman bahis konusu olamaz.
Yusuf Kemal Arslansan: Borçlar Kanununun 125. maddesinin tevhidi içtihat konusu olan olayda uygulanabilip uygulanamayacağı hususunun tartışması sırasında vaktiyle karara bağlanmış olan zilyetlik ve ikrar gibi önemli iki bahsin de tekrar müzakere konusu içine alınması mevzuun dağılmasına ve genişlemesine amil olarak bugüne kadar işin karara bağlanmasına engel olmuştur.
Geçen oturumda Sayın Bay Ali Himmet’in büyük bir yetki ile üzerinde bihakkın durdukları Borçlar Kanununun 125. maddesinde bahis mevzuu zamanaşımı mahiyetinin tayini meselenin çözümüne müessirdir. İsviçre’de Federal kanunlarda Alman, Fransız ve italyan lisanı olmak üzere her üç resmi lisan kullanılmaktadır, ihtilaf halinde Almanca metin muteberdir. Almanca metinde kullanılmış olan Forderungen kelimesinin Türkçemizde mukabil alacaktır. Fransız metninde olduğu gibi her dava on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar diye değil her alacak davası on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar suretinde kabul etmek ve İsviçre Borçlar Kanununun 127. maddesine tekabül eden 125. maddeyi de bu dairede yorumlamak icap eder. Binaenaleyh 125. maddedeki zamanaşımı mülga mecellenin 1660, 1661. maddelerindeki dava müruruzamanından ayrı gayrı bir mahiyet arzeden alacak zamanaşımdır. Ancak Medeni Kanunda ayrıca bir hüküm mevcut bulunmamış olduğu hallerde Borçlar Kanununun 125. maddesi uygulanmak icap edeceğine göre şimdi Medeni Kanunumuzda bu hususta ayrıca bir hüküm mevcut olup olmadığını incelemek iktiza eder.
Tapuda kayıtlı gayrimenkuller hakkında her hangi bir zamanaşımının cari olamayacağı Yargıtay ve Federal Mahkemesi içtihatları cümlesindendir. Bu noktada ilmi ve mahkeme içtihatları birleşmiş bulunmaktadır ki, bu hal mevzuumuzun bittabi dışında kalmaktadır.
Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullere gelince; bunlara vaki bir müdahalenin meni istemi, şahsi ve mücerret bir hak değil gayrimenkulün aynına taalluk eden bir iddiadır. Bir gayrimenkulün her hangi şartlar altında olursa olsun tapuya kaydedilmemiş olması onu menkul menziline düşüremez. Ve menkul hükümlerinin uygulanmasını icap ettirmez. Tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulu haricen satanın istirdat talebi bir mülkiyet iddiasıdır. ileri sürdüğüm teze göre asli ve feri zilyetlikten ayrı başkaca bir zilyetlik olamayacağına göre hadiseyi asli ve feri zilyetlikten başkaca zilyetliğin rızaen devir ve terki suretinde vasıflandırmaya ve mütalaaya hukuken imkan bulunmamaktadır. Esasen müzakere mevzuu olarak dağıtılan Üçüncü ve Beşinci Hukuk Dairelerinin ilam örneklerinde bahis konusu tapuda kayıtlı bulunmayan bir gayrimenkulun haricen satışıdır. Aksi tezi iddia edenlerin tasvir ve tavsif ettikleri gibi bir zilyetliğin rızaen devir ve terki müzakere konusu değildir. Bu suretle mülkiyet bahis mevzuu olunca Medeni Kanunun gayrimenkul mülkiyetinin iktisap ve izaası hakkındaki hükümleri uygulanmak lazımdır. Gayrimenkul mülkiyetinin iktisap ve izaası hususlarında Medeni Kanunun 638, 639. maddelerinde yazılı adi ve fevkalade zamanaşımı olmak üzere ayrıca hüküm vardır. Ayrıca hüküm olunca Borçlar Kanununun 125. maddesindeki müruruzaman değil iktisabi müruruzamana mütedair Medeni Kanunun 639. maddesi uygulanmak lazımdır. Borçlar Kanununun 125. maddesinin, tapuda müseecel olmayan bir gayrimenkulun aynına ve yedine taalluk eden davalarda uygulanabileceğine dair ne Türk ve İsviçre şarihlerinin inceleyebildiğim eserlerinde ne de Yargıtay ve Federal Mahkemesi içtihatlarında bir emsale rastlayabildim.
Hukuki inkilabımızın en mühim ve müridi ayni haklar kısmında yapılan inkılaptır. Tapulama Kanunu projesinde istatistiğe müsteniden yurdumuzda tapuda müeseccel olmayan gayrimenkullerin müseecel olanlardan daha fazla bulunduğu gösterilmiştir. Bu bir hakikat olunca müseccel olanlar ve olmayanlar hakkında bir tarife müncer olabilecek bir içtihat tesis etmek Medeni Kanunumuzun alanını daraltır ikilik vücuda getirir. Tevhidi içtihat konusu dışında bahsolunan hal ve ileri sürülen hal şekli bir içtihat mevzuu değil bir kanun mevzuu olabilir. İşte bu maruzatım ile olayda hangi müruruzaman hükümlerinin uygulanabileceği hakkında görüş ve düşünüşümü açıklayarak ancak Medeni Kanunun 639. maddesi uygulanabilir diyorum.
2- 22.11.944 tarihli tevhidi içtihat kararı tahlil edildiği zaman; olayda Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmü uygulanamayıp Medeni Kanunun iktisabi müruruzamana müteallik hükümlerinin uygulanabileceği hususunun kararlaştırılmış olduğu da açıkça görülür. Çünkü, bu kararda haricen satılmış olan bir gayrimenkulu satıcının her zaman geri almaya yetkisi kabul olunmakla Borçlar Kanununun 125. maddesinin tartışma konusu olan hadisede bir suretle uygulanamayacağı ve kararın son kısmında alıcı, zilyedi tarafından kendisine teslim olunan tapusuz gayrimenkulu malik sıfatiyle nizasız ve fasılasız müruruzaman haddine baliğ olacak bir müddet tasarrufa etmiş ise istirdat edilebilip edilemeyeceği noktası, daireler arasında müruruzaman meselesinde ihtilaf mevcut olmadığından bu bapta müzakere ve münakaşaya mahal bulunmadığı gösterilmekle iktisap müruruzamanının uygulanması icabedeceğine işaret edilmekte ve şu suretle olayda hangi müruruzaman hükümlerinin uygulanabileceği işbu tevhidi içtihat karariyle çözülmüş bulunmakta olması bakımından da bu noktanın tekrar bahis konusu olabilmesine imkan yoktur. Çünkü, tevhidi içtihattan gaye kanun hükümlerinin uygulanmasında istikrarı temin etmektir. Karara iktiran etmiş olan bir meselenin tekrar bahis konusu olması kanun ile temini istihdaf olunan istikrara münafidir.
Kaldı ki, Kanunu Medeni yürürlüğe girdikten sonra emsali hadiselerde Borçlar Kanununun 125. maddesindeki alacak müruruzamanının uygulanabileceğine dair Yargıtayca bir karar, verilmiş olmayıp bilakis bu yolda bir talep ileri sürüldükçe mükerreren reddedilmiş olduğu bir çok kararlarda yer bulmuştur. Binaenaleyh Temyiz Teşkilatı Kanununun sekizinci maddesi uyarınca da Üçüncü Hukuk Dairesi Yüksek Yargıtay Genel Kuruluna baş vurmadan müesses ve müstekar içtihada ve tevhidi içtihat kararına aykırı bir karar veremezken bu dairede işlemde bulunulmaksızın bu dairede karar verilmiş olması da kanun hükümlerine aykırıdır.
3- Olayda Borçlar Kanununun 125. maddesinin uygulanmasında ameli bir fayda da düşünülemez. Zira, alacak müruruzamanı ile iktisap müruruzamanı arasında benzerlik mevcut olmakla birbirinden farklıdır ve hükümleri de ayrıdır. Evvelkisi ibrai mahiyette, ikincisi de iktisabidir. Tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkule karşı satın alanın müdehalesinin meni hakkında satıcının açtığı davaya karşı o gayrimenkulu elinde bulunduran alıcı ancak 639. maddeye tevfikan malik sıfatiyle fasılasız ve nizasız yirmi yıl işigal eylediğinden bahsile davanın yersiz olduğunu savunma Suretiyle ileri sürebilir ve ayrıca hakimden tescilini isteyebilir. Yoksa Borçlar Kanununun 125. maddesine istinaden alacak müruruzamanını ileri süremez. Farzımahal ileri sürmeye hakkı kabul ve davanın bu noktadan dinlenmemesine karar verilse dahi gayrimenkulu haricen almak suretiyle elinde bulunduran onu iktisap edemez. Bu gayrimenkulu her hangi bir suretle satıcı tekrar işgal etmiş bulunursa alıcı onun geriye verilmesini isteyemez.Binaenaleyh 125. maddenin hadiseye uygulanması halinde de ameli bir fayda elde edilemez.
İmdi bir hakkın müdafaasında Borçlar Kanununun 125. maddesine istinatla zamanaşımı aynı şey üzerinde hak iddiasında Medeni Kanunun 639. maddesine istinatla iktisabi zamanaşımı ileri sürülmesi bir suretle caiz olamayacağı gibi Borçlar Kanununun uygulanabileceğinin kabulü Medeni Kanunun 639. maddesinde yazılı şartların tahakkukuna artık imkan bırakmaz. Binnetice aslında otuz yıl olan 639. maddede kabul olunan yirmi yıl sayın arkadaşların ileri sürdüğü veçhile on yılla düşürülmüş olur ki, her hangi bakımdan doğru olamaz.
4- Zilyetlik meselesine gelince, mülkiyet hukuki bir tasarruf, zilyetlikte fiili bir tasarruf veya fiili bir iktidardır. Medeni Kanunumuzun 887. maddesi zilyedi tarif etmiş ve 887. maddesinde de asli ve feri zilyetlerin kim oldukları gösterilmiştir. Yine Medeni Kanunumuzun dördüncü kitabı ayında malikin (hukuki tasarrufunu ve yirmi dördüncü babı da mülkiyet; hakkının taalluk ettiği şeyi üzerinde asli ve feri zilyetlerin fiili tasarruf haklarını düzenlemiştir. Gerek Alman ve gerekse İsviçre Medeni Kanunlarında asli ve feri zilyetlikten ayrıca bir zilyetlik derpiş olunmamıştır. Binaenaleyh mülkiyet bir şey üzerinde nefsi hak zilyetlik de mülkiyet hakkının taalluk ettiği şey üzerinde asli ve feri zilyetlerin tasarruf haklarıdır. Bu görüş düşünüşümü ayni haklar bahsinde büyük bir yetki sahibi olan tanınmış İsviçre şarihlerinden Viland’ın görüşü Forer’in eserinde de benimsenmiş olan “Ben bir şeye bir malikin, bir mürtehinin bir kiracının mutat olarak mutassarıf olduğu surette, mutasarrıf olunca onun zilyediyim bu bapta ittibaı lazım gelen şey halin icaplarıdır” suretindeki düşünceye istinat ettirdim.
İsviçre Medeni kanunu yürürlüğe girdiği sırada muntazam sicil olan ve olmayan kantonlarda Medeni Kanun hükümleri dairesinde siciller vücuda getirilmiş veya ıslah edilmiş olduğundan İsviçre’de tapu sicilli bulunmayan bir yer ve tapuda da kayıt ve tescil edilmemiş bir gayrimenkul bulunamaz. Orada asli ve feri zilyetlik dışında Medeni Kanunun 633. maddesinde bahis mevzuu işgal keyfiyeti müstesna olmak üzere bir gayrimenkulu elinde bulundurana rastlanamayacağından tartışma mevzuu hadiseye benzer İsviçreden emsal bulmak mümkün olamaz.
Yurdumuza gelince : Tatbikat Kanunu hükümleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle zilyetliği ve zilyedin hak ve borçlarını tayin etmek iktiza eder. Geçen celsede bahis mevzuu eylediğim üzere mülga Sulh Hakimleri Kanununun mucip sebeplerinde ayın ve yed davalarından bahsedilirken yurdumuzun hususi şartları nazara alınarak zilyetliğin tasarruf senedine dayanması lazım geleceği gösterilmişitir. Yeni mevzuatımızda dahi yukarıda arzeylediğim aslında olduğu üzere asli ve feri zilyetlikten başkaca bir zilyetlik ne tasavvur edilmiş ne de kabul olunmuştur. Tapuda müseccel olmayan bir gayrimenkul ancak tapuya tescil ettirildikten sonra tapu memuru huzurunda satılmak iktiza eder. Bu yolda bir muamele yapılmadan bir gayrimenkulu satın, alan kanunen muteber sayılmayan bir alım ve satımdan doğacak sonuçlara katlanmak iktiza eder. Zira, Tatbikat Kanunu tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkulleri elinde bulunduranların mülkiyet hakkını kabul etmiştir
Yalnız İstanbul Hukuk Fakültesi Profesörlerinden Bay Mustafa Reşit Belgesay’ın (Türk Kanunu Medenisi Şerhi) unvanlı eserinin ayni haklar kısmının birinci fasikülünde Medeni Kanunun 639. maddesi şerhedilirken tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulun kiracısı, kira müddetinin bitmesinden sonra malik sıfatiyle fasılasız ve nizasiz yirmi yıl elinde bulundurduğu surette 639. madde hükümleri dairesinde tescil isteyebileceği ileri sürülmektedir. Bu düşünce iktisabı müruruzamanda gayrimenkulu elinde bulunduran hakkında iyiniyet aranması şart olmadığı sebebine dayandırmaktadır. Eski ahkamımıza göre kira müddeti bittikten sonra mecur kiracının elinde emanet kalır. Malik sıfatiyle tasarrufa başladığı zamandan itibaren yedi emaneti yedi gasba tehavvül ederdi. Halbuki yeni mevzuatımıza göre iktisabi müruruzamanda bir gayrimenkulu malik sıfatiyle fasılasız ve nizasiz yirmi yıl elinde bulunduran hakkında iyiniyet aranmak şart olmayınca 22.11.944 tarihli tevhidi içtihat kararında geçen oturumda ileri sürdüğüm veçhile haricen bir gayrimenkulu satanın her zaman kayıt ve şartsız istirdat etmek yetkisi vardır, denmemek gerekirdi.
İşte kanunen yeter olmayan bir satışa müsteniden veya kira müddeti hitam bulunduktan sonra gayrimenkulu malik sıfatiyle fasılasız ve nizasız yirmi yıl elinde bulunduranlar ancak hakimden tescil isteyebilirler. 639. madde bu gibilere yalnız 639. maddede yazılı şartların tahakkuku halinde tescil hakkı vermiştir. Yoksa alım ve satım mevzuu yapılamaz. Bir kiracının yolsuz olarak hitamı müddetten sonra elinde bulundurduğu bir gayrimenkulu ahara zilyetliğini rızaen devir veya terki suretinde tavsif edilerek satması hakkın suiistimalidir. Böyle yağmakerliğe müncer olan bir durumu ileri hukuk kabul etmemiştir ve edemez. Bu suretle bir gayri menkulü elinde bulunduranların kendisiyle mirasçıları yalnız 639 ve 894. maddeler hükümlerinden faydalanabilirler diyorum.
İkrar meselesine gelince: Borçlar ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunları ikrarı tarif etmemiştir. Mevzuatımıza alınmamış olan Nöşatel Kantonunun İsviçre Medeni Kanununa Müteallik Medhal Kanununun 126, 127, 128. maddelerinde ikrar tarif edilmiştir. Bu hükümleri mülga Mecellenin ikrara mütedair 1572, 1587 ve 1606. maddeleriyle mukayese ettikten sonra alıcının satıcıdan telakki mülk ettiğini beyan eylemesi ikrardır demiştir. Gerçi davayı ikrar, ile dava mevzuunu teşkil eden vakıaları ikrar bir tartışma mevzuu olabilir. Ancak; Sayın Bay Şemsettin Medeni Kanunun 899. maddesi hükmünün gayrimenkullere şamil olmadığını ileri sürerek ikrar noktasına ilişmemek suretiyle alıcının nizalı gayrimenkulu satıcıdan satın aldığını bildirmesini ikrar olarak kabul etmişlerdir. Artık bu mevzua tekrar dönmek isabetli olmasa gerektir. Sayın bazı arkadaşlarımın düşüncelerim hakkındaki beyanları üzerine maruzatımı açıklamayı ve yazılı olarak bildirmeyi lüzumlu gördüm. Yeni bir sebep olarak da Kanunu Medeninin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yirmi yılda bu oturum tarihinde tamamlanmış olmasına göre Borçlar Kanununun 125. maddesi uyarınca zamanaşımı ileri sürülmesinde bir fayda da mütesavver olmadığından artık tevhidi içtihat mevzuu da kalmamış olduğu mütalaasındayım.
Necati Ünlügil: Hadise belli; tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkullerin haricen alım satımında Borçlar Kanununun 125. maddesindeki genel zamanaşımının uygulanıp uygulanamayacağı meselesi. Bu zeminde eski ve yeni hükümler etrafiyle aydınlanmıştır. Kanaatımca 125. maddenin uygulanmasına her şeyden önce bu maddenin sarahati engeldir. Çünkü, bilindiği üzere bu madde başka suretle hüküm yoksa diye başlar Borçlar Kanununda hadiseyi ilgilendiren başka bir zamanaşımı hükmüne rastlamıyoruz. Fakat bu kanun Medeni Kanunun bir mütemmimi olduğu kabul olunduğuna göre Medeni Kanunu açıyoruz. Orada tapuda müseccel olan ve olmayan gayrimenkuller hakkında adi ve fevkalade namı altında iki çeşit zamanaşımı hükmiyle karşılaşıyoruz. Şu halde 125. madde hükmü böylece ve kendiliğinden aradan çıkmış bulunuyor. Kaldı ki bu akitler doğrudan alım satımdan bahsederler. Akitlerin maksadı da taalluk ettiği gayrimenkulun aynının alım satımına masruf olduğunda şüphe yoktur. Zilyetliğin devri hatırlarından bile geçmemiştir. Buna rağmen bunlara bu şekilde mana izafesiyle bir kıymet vermek tefsir kaidelerine uymayacağı gibi bu kabil harici gayrimenkul alım satımlarına yeniden bir revaç vermiş olacaktır. Bu yoldaki diğer mülahazaları tekrara mahal görmiyorum. Maruzatım bundan ibarettir.
Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu: Konuşma ve tartışmamızın konusu, tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulu üçüncü şahsa devretmiş olan kimsenin sonradan dönüp de bunu devir alan kimseden, bu devrin muteber olmadığını ileri sürerek geri istediği vakit dava edilenin aradan on yıl geçmiş olduğundan zamanaşımı dolayisiyle bu davanın dinlenemeyeceği yolunda müdafaada bulunmaya hakkı olup olmadığı meselesidir.
Bu meseleyi çözmek için, ilkin davacı ile devretmiş olduğu gayrimenkul arasındaki hukuki münasebetin, yani davacının devir sırasında o gayrimenkul üzerindeki hakkının nasıl bir hak olduğunun tayini lazım gelmektedir.
Kanun bir menkul malı elinde bulunduran kimseyi onun sahibi saymaktadır.
Gayrimenkule gelince : Bunda zilyetliği böyle bir karine yani mülkiyetin karinesi olarak kabul etmemekte gayrimenkulun tapu sicillindeki kaydında adı yazılı olan kimseyi malik saymaktadır.
Davalı, yani münazaunfih gayrimenkul tapu sicillinde kayıtlı olmadığına göre davacının bu gayrimenkul üzerinde Medeni Kanun noktasından bir mülkiyet hakkı bulunduğunu kabule imkan yoktur. Başka bir deyişle davacının devir sırasında davalı gayrimenkule zilyet bulunması onun o tarihte gayrimenkulün maliki sayılmasını icap ettiren bir hal, bir karine değildir. Çünkü, Medeni Kanun gayrimenkul hakkında zilyetliği değil ancak tapu sicilini mülkiyetin karinesi saymaktadır.
Davacının devir sırasında gayrimenkul üzerindeki hakkı acaba mülkiyetin gayrı ayni halklardan bir hak mıdır? Böyle bir hak da olmasa gerektir. Eğer davacı böyle bir hakka malik sayılsaydı, bu hakkını kullanması için yirmi sene bekletilmesi lüzumsuz ve manasız olurdu. Her ne kadar davacının devretmeden önce gayrimenkulu ekip biçmiş ve malik gibi kullanmış olmasına göre bu gayrimenkul üzerindeki hakkının bir intifa hakkı sayılması hatıra gelebilirse de, bu kullanmanın ne bağıttan doğma ne de kanun tarafından tanınma bir initifa hakkı olamayacağı Medeni Kanunun 717 ve sonraki maddelerinin incelenmesinden anlaşılmaktadır.
Davacının devir sırasında gayrimenkul üzerinde göze çarpan hakkı ve hukuki münasebeti o gayrimenkulun zilyedi, bulunmasından ibarettir.
Zilyetlik bir hak mıdır? Bir kısım arkadaşlarımız zilyetliğin ayni bir hak olduğunu kabul şöyle dursun bunu başlı başına bir hak bile saymamakta yahut saymak istememektedirler.
Halbuki zilyetliğin ayni bir hak olduğu Medeni Kanunun metninden açıkça, anlaşıldığı gibi şerhler, ilmi eserlerde bunu bir ayni hak olduğunu göstermektedir.
Medeni Kanundaki hükümler şahsi, aile, miras hukuku ve ayni haklar olmak üzere dört kitaba bölünmüş olup üç kısma ayrılmış olan dördüncü kitabın üçüncü kısmın da da zilyetliğe ait hükümler toplanmış bulunmaktadır. Kanunun zilyetliğe ait hükümleri ayni haklara dair olan bu kitabın üçüncü kısmında toplamış olması zilyetliği ayni bir hak saydığının delilidir.
Profesör Şuvars (Medeni Hukuk Dersleri) adlı kitabında sübjektif hakları mutlak ve nisbi olmak üzere ikiye ayırıyor. Mutlak hakları tarif ederken şöyle diyor. “Münhasıran sahibi hakka her hangi bir mevzuu bir şey üzerinde tanınmış olan hakimiyet haklarıdır”.
Bu mutlak hakimiyet haklarını da iki kısma bölüyor :
1- Eşya üzerindeki haklar,
2- Gayri maddi mallar üzerindeki haklar.
Eşya üzerindeki mutlak hakimiyet haklarını üçe ayırıyor:
- a) Mülkiyet hakkı,
- b) Mülkiyetin gayri ayni haklar,
- c) Zilyetlik.
Zilyetlik hakkındaki izahında şöyle diyor : Zilyetlik bir şeyde fiili bir tasarruftur. Bununla beraber zilyetliğe terettüp eden hukuki neticeler (zilyetliğin himayesi) dolayısiyle bu dahi mutlak bir hakimiyet hakkıdır. (Şuvars Medeni Hukuk Dersleri sahife 120).
Davalı gayrimenkulun devri sırasında Medeni. Kanunun 639. maddesi hükmünce zilyedi bulunan davacının bu hakimiyeti kanunun çizdiği sınır içinde yürüyen bir hakimiyettir. Bu sınır mülkiyet ve mülkiyetin gayri ayni hakların, tesis edilememesi şeklinde çizilmiş bir sınırdır. Böyle bir gayrimenkule zilyet olan kimse onu kiraya verebilir ariyet verebilir. Eker, biçer, ağaçlandırır. Üstüne bina yapar. Üstünde kurutma tesisatı sulama tesisatı yapar. Bu çeşitten her şey yapabilir. Ölümünden sonra gayrimenkul mirascılarına intikal eder. Ve bu mirasçılar arasında mirascılık sebebine dayanan istihkak davası açılabilir. Ve bu istihkak davalarına karşı dava edilen mirasçı bir senelik on senelik, otuz senelik dava zaman aşımı definde bulunabilir. Ölmeden önce zilyedin kendisi ölümünden sonra da mirasçıları üçüncü şahıslara karşı hak karinesine dayanarak veyahut haklarının üstün olduğunu ileri sürerek istihkak davaları açabilir. Mirascılara intikal eden bir hakkın, bir şeyin, terekeyi teşkil eden şeylerin bir parçası olduğu açıktır. Bundan dolayı bu gayrimenkulun miras bırakanın sağlığında da onun mamelekine dahil bir kıymet olduğu sonucu kendiliğinden çıkmaktadır. Böyle bir kıymetin hacze mevzu teşkil etmemesine ve iflas masasına girmemesine de imkan yoktur. Ve sanıyorum ki, tapu sicillinde kayıtlı olmayan gayrimenkuller bu kusurlarından, ayıplarından dolayı Devletçe istimlak olunmaktan istisna edilmiş olsunlar, yahut zilyedin elinden karşılıksız ve parasız çekilip alınabilir bir şey sayılmış bulunsunlar. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkul zilyedinin bu gayrimenkulu başkasına devredemeyeceğini müdafaa eden arkadaşlarımız bu saydığım noktalara hiç dokunmadılar. Bunlara dair hiç bir söz söylemediler. Bunları düşünmeden, hükümlerini gözönüne almadan, tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkul zilyedinin onu başkasına devredebilip edemeyeceği diğer deyişle böyle bir tasarrufta bulunmak salahiyetini haiz bulunup bulunmadığı hakkında bir karara varmanın imkanını görememekteyim.
Mirascılık yoluyla bir kişiden ötekine geçebilen bir şeyin başka yollarla geçemeyeceği hakkında ne bir hukuk kaidesi ne de bir doktrin gösterilememiştir. Mesela, satılması caiz olan bir şeyin kaide olarak hibesi, vasiyeti, varise intikali haczi, iflas masasına girmesi rehin edilmesi de caiz görülmek lazımdır. Meğerki kanununda hilafına hüküm bulunur. Ben kanunda böyle istisna edici bir hüküm görmemekteyim. Aksine olarak ileri de açıklanacağı üzere bu gayrimenkulun devredilebileceğine dair kanunda hükümler bulunduğu kanaatındayım.
Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkulun, duvarsız, hendeksiz, ağaçsız bir toprak parçası olacağına dair 639. maddede bir kayıt yoktur. Maddenin hükmü umumidir. Ağaçlı, duvarlı olana da üstünde yapı bulunana da şamildir. Böyle bir gayrimenkulun zilyedi tutalım gayrimenkulu başkasına devretmek salahiyetini haiz olmasın. Bunun üstündeki şeyleri, gayrimenkulün mütemmim cüzü haline girmiş olan yapıları ağaçları da başkasına devredemez mi? Gayrimenkulu devre salahiyetli olmamasına rağmen üstündekilerle birlikte devrederse bu tasarrufu hiç hüküm ifade etmezmi? Buna, bu soruya menfi bir cevap verilebileceğini sanmıyorum. Bir kerre bu mütemmim cüzülerin, yapıların ağaçların sökülüp alınmak üzere satılabileceğinde hiç şüphe yoktur. Bunların gayrimenkul üzerindeki zilyetlik hakkı ile birlikte devredilebileceğini de kanunların benzer hükümlerinden istidlal etmek mümkündür.
Mesela; yalnız başına satılması caiz olmayan ticaret ünvanının ticarethane ile birlikte satılmasının caiz olması gibi burada da yalnız başına devredilemez sayılan gayrimenkul zilyetliğinin gayrimenkul üzerindeki mütemmim cüzülerle birlikte devrolunabilmesini caiz görmemek için hiç bir sebep yoktur. Çünkü, devreden bu mütemmim cüzülerin hem maliki hem de zilyetidir. Bu incelemeden maksadım tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkulün başkasına devredilebilip edilemeyeceği probleminin bu şekilde çözüleceğini söylemek değildir. Hadiseyi bir de bu bakımdan gözden geçirmektir.
Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkul zilyedinin de gayrimenkul üzerinde zilyetlikten başka bir hakkı yokmudur? Buna verilecek cevap müspettir. Çünkü, 639. maddenin metninden bunu, böyle bir hakkın mevcut olduğunu açıkça anlamaktayız. Esasta da bu maddenin konulmasından maksat, bu hakkı, ve bu hakkın hükmünü ifadeden ibarettir. Yoksa bir adamın bir gayrimenkulu eli altında bulundurabileceğini ifade için madde sevkolunmamıştır. Kanun zilyetlik hakkında ki hükümleri 887 ve sonraki maddelerde toplamıştır. Kanunun 639. maddede ifade etmek istediği hüküm bir şeyi uzun müddet malik gibi kullanan kimsenin de bu kullanma dolayisiyle o şeyin mülkiyetini kazanabileceği hükmüdür. (Daha doğrusu gayrimenkulun tapu sicillerine kayıt ve tescil olunmasını istemek hakkının kazanılabileceği hükmüdür).
Burada yani tapusuz gayrimenkule zilyetlik halinde, tapulu gayrimenkulün satışında olduğu gibi, zilyede gayrimenkulün tapuya tescil edilmesini istemek salahiyeti hemen gelmiyor, mirascılığa benzeyen bir durum da yoktur. Çünkü, ölen kimse bir mirasçı bırakmış ise bu mirasçı hemen gayri menkullerin namına tescil edilmesini isteyebilir. Halbuki tapu sicillinde kayıtlı olmayan bir gayrimenkule zilyet olan kimse o gayrimenkulün hakikaten maliki olsa dahi ancak yirmi sene malik gibi kullandıktan sonra tapu sicilline kaydını istemek hakkını kazanabilmektedir. Yirmi sene hakkı muallakta, asılı da kalmaktadır. Bu hak zilyede kanun tarafından tanınmış sübjektif ve mutlak bir haktır. Zilyet 639. maddenin çerçevesi içinde bu hakkını herkese karşı ileri sürebilir. Yalnız gayrimenkulün üstünde kendinden daha üstün hakkı olanlara karşı ileri süremez. Mesela bir tarlayı bir yıl için kiralamış olan ve kira süresi bittiği halde malı geri vermemiş ve malik imişcesine kullanmaya başlamış bulunan kimse kiralayandan ve onun yerine geçenlerden başka herkese karşı Medeni Kanunun 639. maddesine dayanarak kendini müdafaa edebilir. Demek oluyor ki, tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulü elinde tutan kimsenin o gayrimenkul üzerinde zilyetlikten başka bir de ilerde vücut bulacak diğer bir hakkı o gayrimenkulun kendi mülkü olmak üzere tapu siciline tescilini istemek hakkı bulunmaktadır.
Gayrimenkulu elinde bulunduran kimse bu tescil istemek hakkını ve zilyetliği başkasına devir ve temlik edebilir mi? Bu soruya da müspet cevap vermemek için sebep yoktur. Kanunda hilafına hüküm bulunmadıkça her hak devir ve temlik olunabilir. Ve satılabilir. 639. maddedeki hakkın devir ve temlik edilemeyeceği ve satılamayacağı hakkında kanunda bir hüküm bulunmadığı gibi umumi hükümlerden, de böyle bir sonuç çıkarmanın imkanı yoktur. Aksine olarak bu hakkın bir kimseden bir başkasına geçebileceği naklonabileceği bu madde ile 909. maddenin yanyana getirilmesiyle göze görünür bir hale gelmektedir. 909. maddede “müruruzamandan istifade etmek salahiyetine malik olan zilyet bu haktan istifade salahiyetine malik olan evvelki zilyedin zilyetliği müddetini kendi müddetine zammedebilir” denilmektedir. Rosel bu maddeyi izah etmek üzere şöyle diyor: Gerek menkul ve gerek gayrimenkul ayni halkların iktisabına dair Kanunu Medeninin ittihaz ettiği sistem iktizasınca iktisabi müruruzaman ancak ehemmiyetsiz bir hizmet ifa edecektir ve zahire göre hemen yalnız tapu sicillini tesis etmeyen kantonlardaki gayrimenkullere tatbik olunacaktır. Roselin bu izahı da 909. maddenin 639. maddeyi tamamlayıcı bir husus olduğunu gösteriyor. Rosel izahatının sonuna 638-640 ve 701-709 şeklinde Medeni Kanunun maddeleri numaralarını yazmak suretiyle 639. madde ile bu 909. madde arasındaki irtibata da işaret ediyor.
Haklar nasıl iktisap olunur? İktisabın iki şekli vardır: Biri doğrudan doğruya yani aslen iktisap şekli diğeri halefiyet yoluyla iktisap şekli. Asli iktisap denizden balığı tutan kimsenin balığın mülkiyetini iktisap etmesi gibi halefiyet yoluyla iktisap da balığı tutandan bunu satın alan kimsenin iktisabı gibi halefiyet yoluyla iktisap da iki türlüdür: Biri devir suretiyle iktisap satın alma suretiyle iktisapda olduğu diğeri tesis suretiyle iktisap irtifak hakkı, rehin hakkı tesis suretiyle iktisap olunan haklar gibi (Profesör Şuvars Medeni Hukuk Dersleri sahife 153-154).
Bütün haklar devrolunabilir mi? Bunların devrolunamıyanları da vardır. Fakat çoğu paraya çevrilebilir ve devrolunabilir. Mesela şahsa merbut haklar, zata mahsus intifa hakkı sükna hakkı gibi haklar devrolunamayan haklardandır.
Borçlar Kanununun hükümlerine göre devir ile satış (bey) arasında fark vardır. Satış bağıtı devirde dahil olduğu halde her devir bağıtı satış bağıtı değildir. Devir mefhumu daha geniş mana ifade eden bir mefhumdur. Bundan başka bedel noktasından da bu iki mefhum arasında fark vardır. Çünkü devir bedelsiz de olabilir (Marten sahife 102).
Roselin maddi olan ve olmayan hakların satılmasına ve devrine ve Borçlar Kanununun maddi olmayan hakların satışını sureti mahsusada tanzim etmemiş olduğuna dair düşünüş ve görüşlerini meselemizi aydınlatacağı için yüksek heyete aynen arzetmeyi faydalı buluyorum. (Rosel Borçlar Kanunu Şerhi sahife 302).
Bey’in tarifi: Madde: 182 “bey bir akittir ki, onunla bayi satılan malı müşterinin iltizam ettiği semen mukabilinde müşteriye teslim, ve mülkiyetini ona nakletmek borcunu tahmil eder”.
Roselin Borçlar Kanunu şerhi sahife 302 den :
Kanunumuz bir hakkın, mesela intifa, hakkının bey’ini sureti mahsusada tanzim etmemiştir. Meamafih Medeni Kanunun 717. ve müteakip maddeleriyle Borçlar Kanununun 162. ve müteakip maddeleri mevcuttur. Alman Medeni Kanunu, 433. maddesinde şu hükmü vazediyor. “Bir hakkı bey’eden kimse bu hakkı müşteriye nakletmeye ve eğer bu hak bir şeyin zilyetliğini istilzam ederse o şeyi teslime mecburdur”. Umumi esasların bize vereceği hal sureti de budur.
– Sahife 304 den
275- Bey’in mevzuunu ne gibi şeyler teşkil edebilir?
Federal Mahkemeye göre kanunun himaye ettiği her türlü mal, eşya ve her nevi haklar hariç olmak üzere beyin mevzuunu teşkil edebilir.
Mutlak surette ticaretin (mübadele olacak) spekülasyon olacak, haricinde kalan şeyler tabirinden anlaşılan manaya göre bunlar, sahibinin şahsına has olan umumi memuriyetler, sükna hakkı, ölünceye kadar bakmak mukavelesine müstenit alacak ve ilah haklarla tamamen ahlak sahasında kalan hürriyet ve koca ve baba haklarıdır. Bilakis bazı şeyler ancak izafi olarak ticaretin haricindedir. Yani mübadele edilemez. Evvela mahiyetleri itibariyle, hava deniz ve ilah gibi, saniyen tahsisleri itibariyle umumun istifadesine vazedilen şehir ve kasabalardaki yol, meydan, şehir ve saire ve bir de intizam ve menfaati amme mülahazasiyle bey’i menedilen askeri malzeme zehirli maddeler ilah.
Bir tacirin müşterileri – hakiki tabiriyle – ticaret dahilinde olmamakla beraber, her hangi bir sanat sahibi kabzettiği veya tediyesi kendisine vadedillen bir meblağ mukabilinde diğer kimseye karşı tesis ettiği mahalde icrayı sanat etmemeyi ve müşterilerini bu kimseye tavsiye eylemeyi ve bulunduğu mağazanın icarını kendisine devreylemeyi taahhüt etmekten hiç kimse meneyleyemez. Hakikatta burada müşterilerin bey’ veya temellükünden bahsedilemez. Fakat bu ‘bapta akdedilen mukaveleler mesela rekabet etmemek hususunda aktedilen mukaveleler gibi muteberdir.
Roselin, intifa hakkının mevzuuna dair. Medeni Kanun Şerhi cilt 3, sahife 236 daki düşüncesini söylemeden geçemeyeceğim.
Rosel diyor ki, “Hukuku hususiyeye tabi her nevi emval intifa hakkına tabi tutulabilir. Bu suretle bu hakkın mevzu itibariyle şümulü sahası mülkiyet hakkının sahasından çok daha geniştir. intifa hakkı menkul ve gayrimenkul şeylerden gayri mallar üzerine tesis edildiği zaman artık ayni bir hak mevzuubahis olamaz.”
Roselin bu açıklamaları bize -bağıtın adına satış diyelim devir diyelim mülkiyet hakkının dışında kalan ve maddi şeylere ve hususlara taalluk eden ve etmeyen hakların da bedel karşılığında başkasına nakledilebileceğini göstermektedir.
Bundan şu sonuç çıkmaktadır. Bir gayrimenkul üzerinde bağıt ile tesis edilen ve kanun tarafından tesis edilmiş bulunan hakların hepsi gayrimenkulün mülkiyeti ile ilgili değildir. Bu haklar kanun, menetmiş olmadıkça başkasına devrolunabilir.
Halbuki tevhidi içtihat karariyle tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkul zilyedinin bu gayrimenkul üzerindeki haklarını başkasına devredemeyeceği ve bu devrin muteber olamayacağı kabul edilmiştir. Bu içtihat birleştirme kararının yanlışlığı açıktır. Bu içtihat birleştirme kararına rağmen yarın birisinin elinde bulunan bu kabilden bir tarlanın istimlakine lüzum görülse ne yapılacak? Yirmi senenin geçmesi mi beklenecek? Yoksa bir para verilmeden adamın elinden tarlası zorla çekilip alınacak mı? Ya zilyedin alacaklısı haciz koymak isterse adam iflas ederse adam ölüpte terekesinin resmi şekilde tasfiyesi lazım gelirse ne olacak? Bu gayrimenkul üzerindeki hak paraya çevrilemeyecek mi? Demiryolları için bu kadar istimlakler yapılmıştır bu yapılan istimlaklerin hepsi tapulu araziye mi aitti? İcra dairelerinde bu kabil gayrimenkullerin haczi hiç bahis mevzuu olmamışmıdır? Bunları cevaplandırmadan içtihat birleştirme kararının doğruluğunda ve isabetinde nasıl ısrar olunabilir?
Gayrimenkulu elinde bulunduran ve malik gibi kullanan kimsenin bunu başkasına satamayacağını veya devredemeyeceğini kabul etmenin umumi faydası da anlaşılamamaktadır. Çünkü bedel karşılığında bu terk ve nakli yapmış olan kimse, gözünün önünde ekilip biçilen gayrimenkulün ekilip biçilmesine hiç ses çıkarmasa, yirmi sene de geçmiş bulunsa yirmi sene sonra burası benim mülkümdür diye yine bir istihkak iddiasında bulunamayacaktır. Yani butlan iddiasını tapuda kayıtlı gayrimenkullerde olduğu gibi her vakit ileri süremeyecektir.
Böyle bir gayrimenkuldeki hakkından vazgeçilerek zilyetliğin paralı parasız naklini kabul etmek istemeyenler bunu bir şahsın tapuda üzerine kayıtlı gayrimenkulu adi senetle veya senetsiz üçüncü şahsa satıp teslim etmesine benzetiyorlar.
Burada satışın batıl olduğu Borçlar Kanununun on bir, 213. ve sonraki maddeleriyle Medeni Kanunun 633 ve 634. maddelerinden anlaşılmaktadır. Halbuki hakkın terk ve zilyetliğin nakli bağıtı, mülkiyeti nakleden bağıt değildir. Çünkü zilyetlik kendisine nakledilen kimse buna dayanarak tescil talebinde bulunamaz. Böyle bir hakkı haiz değildir. 634. madde mülkiyeti nakleden bağıtlardan bahsediyor. Mülkiyeti nakletmiyen bağıtların resmi şekilde olması hakkında bir mecburiyet bulunmadığı kendiliğinden anlaşılır. (Borçlar K. M: 11).
Kaldı ki mülkiyeti nakletmeden bir tasarruf yapılabileceği 639. maddenin ikinci fakrasiyle 909. maddeden anlaşılmaktadır. 639. maddenin ikinci fıkrasında “tapu sicillinden maliki kim olduğu anlaşılmıyan veya yirmi sene evvel vefat etmiş veya gaibliğe hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulun kendi mülkü olmak üzere tescilini talebedebilir” denilmektedir. Bu elde bulundurmanın da, mutlaka gasp suretiyle olacağı hakkında kanunda bir kayıt yoktur. Kanunun hüsnüniyeti şart koşmamış olmasından böyle bir mana çıkarılamaz. Elinde bulundurma hüsnüniyetle de suiniyetle de olabilir, ikisinin hükümleri birdir yetişir ki elinde bulunduran onu malik gibi kullanmış olsun. Maddenin bu sarahati da gösteriyor ki, zilyet rızasiyle gayrimenkulu başkasına terk ve devredebilir.
Medeni Kanunun 909. maddesinde yazılı olduğu üzere, zamanaşımından istifade etmek hakkına malik olan kimsenin evvelki zilyedin zilyetlik müddetini kendi müddetine zammetmek hakkına malik olması da mirasçının bu zilyetliğini başkasına bırakabileceğini daha açık olarak göstermektedir.
Tapu sicillinde kayıtlı olmayan gayrimenkulu yirmi sene nizasız ve fasılasız elinde bulundurmuş olan kimse tescilden evvel de o gayrimenkulün sahipliği sıfatını kazanmış sayılır mı? Yani bu şahsın durumu, bir yere işgal veya miras sebebiyle tescilden evvel malik olan kimsenin durumu gibi midir? Buna pek de menfi cevap verilemez. Bununla beraber bu iki müessese arasında tam bir birlik de vardır denilemez. Çünkü varis mahkemeye gitmeden tescili isteyebilir. Halbuki bir yeni mahkemeye gitmek tescil hakkındaki isteğini mahkemeye arzetmek ve hakimden alacağı emir ile tapu sicil memurluğuna gitmek zorundadır. Bunların birini ötekinden ayırteden daha başka farklar da varsa da, faydalı görmediğim için saymaktan vazgeçiyorum. Zilyedin tescilden önce kendisine karşı açılacak istihkak davalarını ikitisap müruruzamanını ileri sürmek suretiyle defedebileceğinde tereddüt edileceğini sanmıyorum.
Kanun tapu sicillinde kayıtlı bir gayrimenkulun maliki sağ bulundukça onun mülkiyet hakkının iktisap müruruzamanı ile iktisap olunmasını kabul etmemektedir. Tapu sicillinde kayıtlı bir gayrimenkulün maliki yüz sene yaşasa ve bu müddet zarfında üçüncü bir şahıs bunu malik gibi nizasız ve fasılasız kullanmış olsa gerek asıl malik ve gerek onun varisleri yüz birinci sene açacakları dava ile gayrimenkulu bu şahsın elinden alabilirler. Çünkü malikin sicil kaydı gereğince zilyetliği devam etmiştir. Ve mal elinden çıkmamıştır ki, her hangi bir zamanaşımı ve hakkı karar bahis mevzuu olabilsin. Halbuki, gayrimenkulü namlarına tescil ettirmemiş olsa varisler ile gaibe ve onun yerine kaim olanlara bu hak tanınmamakta, yirmi sene sonra bu haklarını zayi edebilecekleri kabul olunmaktadır. Demek oluyor ki, yirmi yıl hakkını, aramayan kimseyi kanun, hakkından vazgeçmiş sayıyor. Bu da doğrudur. Çünkü, gayrimenkulu kullanan kimseye tescil hakkını daha uzun zaman kullandırmamak hem memleketin iktisadi hayatı için zararlı olur hem de hakkını aramayı bu kadar ihmal eden kimsenin hakkını himaye etmek bir haksızlık teşkil eder. 639. madde tapu sicillinde hiç kayıtlı olmayan bir gayrimenkulu de kayıtlı olup da sahibi belli olmıyan, ölmüş bulunan, kaybolan gayrimenkullerle ayni hükümde tutmaktadır. Medeni Kanundan ve şerhlerinden (Rosel’den) anlıyoruz ki, bu tapu sicillin de kayıtlı olmayan gayrimenkulden maksat kadastro yapılırken her nasılsa sicille kaydedilmemiş ekime elverişli ve sahipli sayılan gayrimenkullerdir. Demek oluyor ki, bu türlü bir gayrimenkulu elinde tutan kimse ne vakit bunu nizasız ve fasılasız yirmi sene malik , gibi kullandığını inan ederse tescil ettirebilecektir. Kadastro yapılırken kadastroyu yapanlara baş vurmuş olsaydı tabii kadastrocular ellerindeki Kanun ve Tüzüklere göre inceleme yapar. Gayrimenkulu yazarlardı. Mademki o zaman yazdırmamıştır şimdi Kadastro Kanunu mucibince değil Medeni Kanunun 639. maddesi gereğince hareket zorundadır. Çünkü, bu gayrimenkulün kendisi olduğu gibi, onu elinde tutanın da kendisi ve durumu meçhul kalmıştır. Zilyedin ben malikim yolundaki iddiasını destekleyebilecek elinde bir tapu sicilli kaydı yoktur; Zilyedin durumu böyle şüpheli kalınca bu şüpheli gayrimenkulu kanun, mademki bu şahıs zilyettir o halde sahibi de bu olmak ihtimali vardır diyerek, hemen tapu sicilline kaydetmek istemiyor. Bu açıdan bakılınca kanunun bu çözüm tarzı doğru görünmektedir. Kadastro sırasında yazılmamış gayrimenkul, malik gibi kullandığı anlaşılan kimsenin -her ne vakit olursa olsunistemesi üzerine tapu sicilline kaydedilecek olursa bu kimseye bu gayrimenkulu başkalarına satması ve bu suretle mülkiyeti başka ellere nakletmesi imkanı verilmiş olacaktır ki, bu takdirde gayrimenkulun asıl maliki gayrimenkulünü eline geçirmek imkanını kaybetmiş bulunacaktır. Çünkü kanun hüsnüniyetli müşterilere karşı istihkak davası açılmasına müsaade etmemektedir. Bununla kanun asıl malike ve yerine kaim olanlara istihkak davası açabilmek için yirmi senelik bir mühlet sağlıyor. Bu süre içinde asıl malike ve yerine kaim olanlara gayrimenkul isterse on el değiştirmiş olsun kimin elinde bulunuyorsa ona karşı istihkak davası açabilmek hakkını veriyor.
Biraz da gayrimenkule zilyet bulunan ve onu malik gibi kullanan kimsenin üçüncü şahıslara karşı açmaya hakkı olduğu ve olmadığı davalardan bahsetmek isterim. Malikler iadei yed, tecavüzün meni hak karinesine dayanarak gayrimenkulun istirdadı ve istihkak yani mülkiyet davasında bulunabildikleri halde 639. maddede bahsolunan zilyedin istihkak yani mülkiyet davası açmaya hakkı olmadığı gibi bazı hallerde hak karinesine dayanarak da istirdat davası yapmaya hakkı bulunmamaktadır. Çünkü, Medeni Kanunun 905. maddesinde hak karinesine istinat etmek ve zilyetlik davaları açmak salahiyetinin ancak kendi lehine tescil vaki olan kimseye ait olacağı gösterilmektedir. Her ne kadar 905. maddede malik olmayıp ancak gayrimenkul iktidarı dahilinde bulunan kimseye de gasp ve tecavüz sebebiyle dava açmak hakkı verilmiş ise de, bu gibi kimselerin salahiyetleri yedin iadesi ve tecavüzün meni davalarından ileri geçemez. Yedin iadesini, tecavüzün menini dava eden kimsenin gayrimenkule malik olması lazım gelmiyeceği gibi hüsnüniyetli olması da şart değildir. Çünkü, bu davalar ancak gasp sebebine dayanan davalardır. Bu çeşit davalarda davacının ispat edeceği şey ancak gasp vakasıdır. Bunu ispat ettimi yargıcın hemen istenilen kararı vermesi gerekir. Davacıdan ne mülkiyet karinesi sorulur ne de onun suiniyetli bir zilyet olduğuna dair ileri sürülecek bir müdafaa incelenir. Burada kanunun önlemek istediği şey gasptır Tarafları en kısa bir zamanda gasıbdan evvelki hale getirmektir.
Zamanaşımı dolayısiyle yedin iadesi ve tecavüzün meni davasını açamamış olan yahut başkasının elinde bulunan bir şeyin asıl zilyedi kendisi olduğu iddiasında bulunan hüsnüniyetli kimsenin hak karinesine dayanarak şeyin geri verilmesini istemeye Medeni Kanunun 898 ve 905. maddeleri mucibince hakkı vardır. Feran zilyet olanlar da yine Medeni Kanunun 899. maddesi mucibince aynı hakkı haizdir. Ancak, tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkul zilyedinin bu gibi hallerde yani zamanaşımı dolayısıyla yedin iadesi ve tecavüzün meni davalarını açmak hakkını kaybetmiş bulunduğu halde hangi karineye dayanarak şeyin geri verilmesini isteyeceği hakkında kanunda bir sarahat yoktur. Rosel 905. maddenin şerhinde “Tapu sicilli mevcut değilse hak karinesi kanton kanunlarının ahkamından istidlal olunacaktır” demektedir. Bizde memleketin bir kısmına mahsus kanunlar olmadığından bu hükmü yani bu karineyi bütün kanunlarda aramamız lazım gelir. Bulacağımız karinenin aksi sabit oluncaya kadar mülkiyetin delili sayılacağı kanunda yazılı olması lazımdır. Çünkü, kanunda yazılı olmayan karine takdiri karinelerdendir.
Kanun burada, kanuni karine aramaktadır. Bu kanuni karinenin önemi buna dayanan beyyine külfetten kurtarmaması ve bu külfeti öteki tarafa yüklemesi noktasından kendini gösterir. Yoksa dava edilen her vakit o gayrimenkul üzerinde tercihe şayan, bir hakkın sahibi olduğunu yani mülkiyet hakkını ispat ederek davayı reddettirebilir.
Kanunlarımızda böyle bir karine varmı dır?. Şimdi bunu araştıralım. Bence bu araştırmayı yalnız yürürlükte olanlarda değil yürürlükten kalkmış. Mecelle, Arazi Kanunu, Tapu Nizamname ve Talimatnameleri, Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu Hakkındaki Kanunda da yapmak gerektir. Çünkü diğer kanunların yalnız Medeni Kanuna aykırı hükümleri ilga edilmiş olduğu gibi Mecelle de kanuni karineye dair bir hüküm varsa bu karineye dayanmak hakkı davacı için müktesep bir hak teşkil etmiş olduğundan Mecelle hükmünün de bu noktada uygulanması gerekir.
Mecellenin 1741. maddesinin koyduğu karinei katıa hükmü kanuni bir karinedir. Her ne kadar bu maddede bir gayrimenkulu malik gibi kullanan kimsenin o gayrimenkulun maliki sayılacağı yazılı değil ise de Haydar Efendi bu maddenin şerhinde bu kimsenin bu şekildeki tasarrufunu görenlerin onun mülkü olduğuna şahadet edebileceklerini yazmaktadır. Bundan başka Mecellenin 1679, 1754. ve sonraki maddelerine bakıla. Haydar Efendi zilyetliğin faydasını izah ederken; “çünkü, mülke beyyine olmadığı takdirde zahiri yed ile mülkiyete istidlal olunur” diyor. Bundan da anlaşılıyor ki. Mecelle zilyetliği menkulde olsun gayrimenkulde olsun mülkiyetin karinesi saymaktadır. Gayrimenkulde tapu sicilli ve saire gibi ayrıca bir karine aramamaktadır. Vakıa 1737. maddede “Beratı Sultani ve kuyudu defteri hakani tezvirden emin olmakla mamulünbihtir” denmekle tapu kaydının kanuni karine olduğu kabul edilmekte ise de, “Kuyudu defteri hakani” şahıslara ait gayrimenkullere şamil olmadığından bu, bütün gayrimenkullere uygulanacak bir karine kaidesi olamaz.
Vergi kaydını da kanuni karine sayabiliriz. Çünkü, tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulun vergice kaydolunarak vergi salışına esas tutulması yani bir gayrimenkulden dolayı zilyede vergi salınarak tahsil edilmesi vergi kanunlarının bu çeşit zilyetleri malik saydığını, malik yerinde tuttuğunu göstermektedir. Bundan dolayı davacının yani hak karinesine dayanmak isteyen kimsenin vergi kanunlarının kabul ettiği bu karineye de dayanabileceğinde şüphe edilemez.
Suiniyetli zilyede gelince : Bunun dayanacağı bir hak olamayacağı için hak karinesine dayanmak veya mülkiyet iddiasında bulunmak suretiyle dava açmasının imkanı yoktur. Medeni Kanunun 904. maddesi bunu açıkça göstermektedir. “Rosel sahife 125″ Muteber olmıyan sebep ister akit batıl olsun veya kabili fesih olsun” (61. maddenin şerhinde).
Tapu sicillinde yazılı olan gayrimenkulu resmi şekilde olmıyarak satmış ve teslim etmiş olan malikin bu gayrimenkulu her vakit geri isteyebilmesinin sebebi, gayrimenkulun tapu sicillinde kayıtlı olması olduğunu evvelce arzetmiştim. Gayrimenkulu tapu sicilline kaydettirmemiş olan zilyedin böyle bir hakka malik olmasına imkan yoktur. Çünkü, bu hususta kanunda bir hüküm bulunmadığı gibi mevzu amme intizamına taalluk etmek dolayisiyle kanunda noksanlık var farziyle kıyas yoluyla veya kanun Vazıı yerine geçilerek tamamlayıcı kaideler de konulamaz. O halde tapuda namına kayıtlı olmayan gayrimenkulu üçüncü şahsa devreden kimsenin bu devri yahut tevhidi içtihat kararının kabul ettiği gibi bey’i batıl sayılsa bile devreden, satan kimsenin bunu her vakit geri isteyememesi bunun bir zamanaşımına tabi olması lazım gelir. Bu, her halde iktisap müruruzamanı değildir, dava edilen bunu da ileri sürebilir. Dava hakkını düşüren adi bir müruruzaman hakkında da bulunabilir. Çünkü aktin hükümsüz olduğunu sebebine dayanarak teslim edilmiş olan bir şeyin geri verilmesi istenmektedir. Sayın Bay Şemsettin Temizer bu hususta 125. maddenin tatbik edileceğini müdafaa ettiler. Üçüncü Hukuk Dairesinin kararı da bu merkezdedir. Bakılırsa 66. maddenin tatbiki daha doğru olur. Zira karşısında bulunulan vakıa bir haksız ihtisap vakıasıdır.
Birinci Başkan : Tapuda müseccel bir gayrimenkulun maliki o mülkün aynı zamanda zilyedidir. Burada zilyetlik mülkiyetin içersinde mündemiştir. Ondan ayrılmaz. Binaenaleyh, mülkiyet devrolundu mu zilyetlik de birlikte intikal etmiş olur.
Tapuda müseccel bulunmıyan bir gayrimenkul, hukuki muamelere mevzu olmakta ise, kanunun anladığı ve istediği manada mülkiyet devri bahis mevzuu olamaz. Zira, kanuna göre gayrimenkul mülkiyetin akıbeti üzerinde müessir olabilecek muamelatın tapu sicillinde işlenmiş bulunması şarttır.
Lakin, zilyetlik için durum böyle değildir. Zilyetlik fiili bir haldir. Burada en mühim rolü oynayan zilyet olmak iradesidir. Bu iradenin tecelli ettiği ahvalde muteber bir hukuki muamele yapılmış olur. Kanuna göre bir gayrimenkulun maliki sayılmayan ve fakat onun zilyedi bulunan bir kimse iradesiyle zilyetliğini başkasına devredince gayrimenkul ile alakalı hiç bir hakkı kalmaz. Kanun yeni zilyedi himaye eder. Yeni zilyet tecavüz fiillerini kuvvete müracaat ederek defetmek hakkını haiz olur. İsviçre Kanunu Medenisinin Esbabı Mucibe Layihasi’nın üçüncü cildinin 304. sahifesinde aynen şöyle denmektedir : “Bir gayrimenkule fiilen zilyet bulunmak kanun bakımından ehemmiyeti haizdir, zira, tapuda namına kayıt bulunmayan zilyedin tecavüz fiillerini kuvvet kullanmak süretiyle defetmeye salahiyeti vardır.”
Zilyetliğe müteallik olan davada mülkiyet iddiasında bulunmaya lüzum yoktur. Hatta Yering böyle bir iddianın esas itibariyle memnu bulunduğunu kaydeder (Zilyetlikde iradenin Rolü, sahife : 275). Filhakika zilyetlik mülkiyetten müstakil olarak mütalaa edilebilir ve mülkiyetle temas noktası mevcut bulunmayan bir hak şeklinde karşımıza çıkar.
Yine Yering (aynı eser, sahife: 305) “hiç kimse, iradesini tebdil ederek mevcut bir zilyetlik durumunu değiştiremez” demektedir.
Hukuki bakımdan zilyetliği değiştirmeye elverişli bir vakıa ortaya çıkıncaya kadar ziyetlik haiz bulunduğu karakteri muhafazaya devam eder. Burada kastedilen hukuki vakıalar, mukavele akti, miras, teberru gibi hususattır.
Roma hukukunda müddeaaleyh zilyetliğe, müteallik bir davada mülkiyeti dermeyan etmek hakkına sahip değildi. Bundan mülhem olarak, Yering şu esası vazediyor (aynı eser, sahife: 367, Not: 219): “Tapu sicilli mevcut olmıyan bir yerde taraflardan birinin veya diğerinin mülkiyet iddiası hiç bir zaman hakiki bir vaziyetin ifadesi olamaz.”
Hukuki düzene uygun bir durum göstermeyen hallerde içtimai nizamın zahiri şekline itibar etmek zaruridir. Zilyetliğin de objektif esası, tapuda kaydı bulunmıyan gayrimenkuller için, içtimai nizamın görünen şeklinden başka bir şey değildir. Binaenaleyh, burada sadece zilyetliği mülkiyetten müstakil olarak düşünmek gerekmektedir.
Tapu sicilinde kayıtlı olmayan bir gayrimenkulünü başkasına satıp teslim etmiş olan kimsenin sonradan dönüpde bu satışın muteber olmadığından bahsile satın alan kimseden geri almak için açtığı davada; dava edilenin bu yeri on yıl önce hariçte davacıdan satın aldığını ve arada zamanaşımı bulunduğunu ve artık satıcının geri istemeyeceğini söyliyerek savunması üzerine, Borçlar Kanununun 125. maddesi hükmü veçhile on senelik zamanaşımının uygulanıp uygulanamayacağı hususu Yargıtay Üçüncü ve Beşinci Hukuk Daireleri kararları arasında içtihat uyuşmazlığı konusudur.
Sözü edilen davada. Borçlar Kanununun 125. maddesinde yazılı on senelik zamanaşımının uygulanamayacağını bildiren Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin kararı; Yargıtay Kararlarını Birleştirme Kurulunun toplantılarında yapılan açıklamalara göre, zilyetlik bir hak olmayıp şey üzerinde fiili bir durum idüğinden bunun gayrimenkulun aynından, zatından ayrı olarak düşünülmesine imkan olmadığı ve bir gayrimenkulun aynını hariçte satmak kanun uyarınca caiz ve muteber olmadığından bu ayından ayrı ve mücerret olarak tasavvuru kabil olmayan zilyetliğin de devrinin muteber sayılamayacağı ve bu husus daha evvel Yargıtay İçtihatlarını Birleştirme Kurulu’nun 22.11.1944 tarihli kararında tapusuz gayrimenkulun harici satışı ve alıcıya teslimi kanun hükmünce muteber ve makbul bulunmadığı cihetle satıcının bu gayrimenkulu geri almaya hakkı olacağı beyan ve kabul edilmek suretiyle halledilmiş olduğundan artık bu konuya tekrar dönülemeyeceği ve bu karara aykırı düşüncelerin ileri sürülmiyeceği ve ilk zilyet gayrimenkulun maliki olmasa bile dava edilen sonraki zilyedin “bunu ben senden satın almıştım” diye vukubulan ikrarı ilkin eski zilyetliğini kabul ve ikrar olacağından sonraki zilyedin bu ikrar ile ilzam olunarak gayrimenkulu geri vermesi icap edeceği ve Medeni Kanunun 899. maddesi mucibince zilyedin, zilyetlik karinesini o şeyi kendisine vermiş olan kimseye karşı dermeyan edemeyeceği ve 909. maddesi hükmü varis ile muris elinde geçen müddetleri ifade ve hesaba mahmul olup diğer suretle olan tasarruflara şamil bulunmadığı ve zilyetliğin terkolunup devir gibi bir bağıta konu olamayacağı ve bu sebeplerle Borçlar Kanununun 125. maddesinin hadiseye uygulanması doğru olmayıp ancak dava edilen alıcının Medeni Kanunun 639. maddesi kayıt ve şartlarına uygun yirmi senelik bir işgali vaki ve sabitse buna dayanabileceği ve on senelik zamanaşımının kabulü sözü geçen Medeni Kanun maddesinin koyduğu yirmi senelik iktisabi zamanaşımını diğer yoldan değiştirme ve ortadan kaldırma olacağı gibi düşünce ve gerekçelere dayanmaktadır.
Önce kaydı gerekdir ki, Yargıtay daireleri kararları arasındaki uyuşmazlık tapuda hiç kaydı olmayan arazi hakkındadır.
Arazi Kanunu hükümlerince rekabesi Devlete ait arazide fertlerin ancak tasarruf hakkı vardır. İlkde Devlet tarafından arazi tefvizi suretiyle başlıyan ferdin bu tasarruf hakkının sonradan ferağ ve intikal gibi sebeplerle başkalarına geçmesi şekil ve suretleri, ve bu nevi arazinin müstehikkı tapu olmak ve istekleri hali de eski mutasarrıflarına bedeli misli ile veya kanunda belli sebeplerle müstehiklerine veya hakkı tapu eshabına tapuyu misli ile verilmek veya mahlul olarak arttırma seuretiyle isteyene ihale olunmak halleri ve yine kayıt ve şartlarına uygun olarak hakkı karar ve ihya yollanyle rekabesi Devlete ait arazide tasarruf hakkını kazanılması usulleri Arazi Kanunu ile 28 Recep 1276 tarihli Tapu Talimatnamesinde ve diğer Emvali Gayrimenkulenin Tasarrufu ve İntikalatı Hakkındaki Kanunlarda açıklanarak belirtilmiştir.
Eski mevzuat, yukarıda özetlenmiş olan belli sebeplerle rekabesi Devlete ait olan arazide ferde tanınan tasarruf hakkının tapu sicilline kaydı lüzumunu kabul ve emreder ve bu sebeplerin dışında ferde bir tasarruf hakkı tanımaz. Bunun içindir ki kanuna uyar bir tasarruf hakkı bulunmayan ve hakkı-karar müddetini de henüz doldurmamış bulunan bir kimsenin elinde bulunan arazinin aynı durumda olan diğer biri tarafından haksız olarak işgalinde ancak eski ve hakiki zilyedin ileriye ait iktisap hakkının (hakkı karar yolu) korunması bakımından bu yerin onun elinde bırakıl masına hüküm ile yetinildiği eski yargılamalarda doğru olarak görülür.
Sonradan yürürlüğe giren Medeni Kanunumuz, eski Arazi Kanunu esaslarından tamamiyle farklı olarak gayrimenkulun aynına da şamil olmak üzere mutlak mülkiyeti esasını koymuş ve bu mülkiyetin mevzuunu 632. maddesinde tarif ederek saymış ve 633. maddesin de gayrimenkulun iktisabı için tapu sicilline kaydın şart olduğunu ve bununla beraber işgal, miras, istimlak, cebri icra yol ları veya mahkeme ilamı ile bir gayrimenkulu iktisap eden kimsenin tescilden evvel dahi ona malik olacağını ve 634. maddesinde gayrimenkul mülkiyetini nakleden akitlerin muteber sayılması için gerekli şekilleri bildirmiştir. İşgal ile iktisabın caiz olmasın da ilk şart olarak bir gayrimenkulun sahipsiz bir hale gelmiş olması hususuna aynı kanunun 635. maddesinde işaret olunmakla beraber diğer kayıt ve şartların tahakkuku lüzumu 639. maddesinde gösterilmiş ve bir gayrimenkulu hibe yoluyle iktisap eden kimsenin doğrudan tescil muamelesinin yapılmasını malikinden isteyebileceği gibi ihraz ve işgal ve intikal ve istimlak ve cebri icra ve mahkeme ilamı ile bir gayrimenkul mülkiyetini iktisap eden kimsenin doğrudan doğruya tescil muamelesini yaptırabileceği 642. maddesinde yazılı bulunmuştur.
Medeni Kanunun bir gayrimenkul mülkiyetini iktisap için sayıp bildirdiği bu sebepler dışında bugün yürürlükte bulunan ve sayılan oldukça kabarık olan diğer özel kanunlarımızda bir gayrimenkul mülkiyetinin tahsis, tefviz ve temliki sebep ve usulleri ve malikleri adına tapu siciline kaydı lüzumunu koymuş ve göstermişlerdir.
Söz özetlenirse eski kanunlar uyarınca arazi tasarruflarında olduğu gibi Medeni Kanun ve diğer özel kanunlarımızda gayrimenkul malda mülkiyet hakkının iktisabını belli sebeplere hasrederek bu sebepler dışında bir kimseye bu mallar üzerinde malikiyet hakkı tanımamışlardır.
Bununla beraber Medeni veya diğer kanunlar uyarınca bir kimsenin henüz malik sayılmadığı bir gayrimenkulü elinde bulundurması gerçek bir olaydır, her yerde görülür. Böyle mülkiyet hakkına dayanmıyan veya bir malik namına muzaf olmıyan işgalde şagilin hukuki durumu nedir? Ne olmalıdır? Bu hususun Medeni Kanunumuzun zilyetlik faslının hale uyar hükümlerine göre hal ve tayin olunması icap eder.
Medeni Kanunumuzun 887. maddesi zilyedi, bir şey üzerinde fiili surette tasarruf sahibi olan kimsedir diye tarif eder. Şeyde fiili tasarruf kudreti, şeyin aynına malik olan veya olmayan kimselere şamil olarak tanınmıştır. Diğer bir deyim ile bir şeyin zilyedi onu gerçek maliki olabileceği gibi henüz mülkiyetini iktisap etmemiş kimse de olabilir. Bu kimsenin tasarrufunun haklı olup olmadığına bakılmaz. Bir şeyin aynına malik olmayan kimsenin zilyetliği zaman ile o şey mülkiyetinin iktisabını sağlıyabilir. Menkul bir malı beş sene müddetle Medeni Kanunun 701. ve gayrimenkul bir malı yirmi sene müddetle 639. maddeleri kayıt ve şartları dairesinde elinde bulunduran kimse o menkul ve gayrimenkul mala malik olmak hakkını kazanır ve gayrimenkulün namına tescilini isteyebilir. Bunun içindir ki, menkul ve gayrimenkul malların aynı hakkında olduğu gibi henüz ayın mülkiyetine dayanmıyan ve fakat ilerde onun iktisabını sağlıyan zilyetliğini de kanun himayesi altına almıştır. Menkul ve gayrimenkul mallarda zilyetliği tecavüze uğrayan kimsenin hakkını korumak için yapabileceği şeyleri ve bu yolda yetkilerini Medeni Kanunun 894, 895, 896. maddeleri göstermekte olduğu gibi bu hakların belli süre içinde kullanılmasını ve yoksa bu yolda dava hakkınının zamanaşımına uğrayacağını 897. madde bildirmektedir.
Yukarıda yazılan 896. madde uyarınca bir gayrimenkulde zilyetliği tecavüze uğrıyan kimsenin bu hakkının korunması için açacağı davada; şeye malik olduğunu veya zilyetlik hakkını beyana lüzum olmadan sadece zilyetlik sıfatını ileri sürerek tecavüzü ispat etmesi yeter. Bu halde yargıç, yalnız davacının gerçek ise, zilyetlik halini tesbit ederek tecavüzün menine karar verir. Bu karar, zilyetlik hususunda muhkem kaziyye hasıl etmez, zilyede malikiyet hakkı vermez ve diğer tarafın (mülkiyet iddiasiyle yetkili mercilerde başkaca dava açmak hakkına dokunmaz.
Zilyetlik ayni bir haktır. Zilyedin eşya üzerinde maddi veya hukuki mutlak tasarruf hakkını haiz olması ve şeyi herkese karşı koruma yetkisi zilyetliğin ayni bir hak olmasının vasıf ve icapları dır. Medeni Kanunumuzun ayni haklar başlıklı olan dördüncü kitabının üçüncü kısmında zilyetliğe dair olan hükümleri toplamış olması da zilyetliği ayni haklardan saydığının diğer suretle bir açıklaması olur. Bu halde zilyetliğin ayni bir hak olmadığı iddiası kanunun bu hüküm ve açıklamaları karşısında yersiz kalır.
Zilyetlik esasta bir hak olduğundan, kanun ile menedilmemiş veya kanunda aksine bir hüküm konmamış olan her hak gibi, sahibi tarafından terk ve; başkasına ivazlı veya ivazsız olarak devrolunabilir, ve irs yoluyle intikal eder. Medeni Kanunun 639. maddesi hükmünce bir gayrimenkulün mülkiyetini ilerde iktisap salahiyetini veren zilyetlik hakkının, devir ve temlik edilemeyeceği ve irs yoluyla intikal etmiyeceği hakkında kanunda hiç bir hüküm yoktur. Kanunun genel hükümlerinden de böyle bir sonuç çıkarılamaz. Aksine olarak, mülkiyet hakkında, mülkiyetin gayri ayni haklarda olduğu gibi zilyetliğin de bir kimseden diğerine devrolunabileceğini ve intikal edeceğini açıklar kanunda hüküm vardır. Medeni Kanunun 890. maddesi zilyetliğin; şeyin aynını veya onu iktisap edenin iktidarına geçirecek vesaiti teslim ile intikal edeceğini ve bir şey evvelki zilyedin rızasiyle iktisap edenin iktidarı dairesine geçmekle zilyetliğin naklinin tamam olacağını bildirir. Bu madde menkul ve gayrimenkul mallar hakkında uygulanır müşterek hükmü, ve yine gayrimenkul malların mülkiyeti ile beraber asli veya mülkiyetten soyut (mücerret) olarak feri zilyetliklerinin naklini şumulüne alan mutlak bir beyanı ihtiva eder. İktisap olunan zilyetliğin asli veya feri olduğu diğer deyimle asli veya feri zilyetlikten hangisinin iktisap edildiği hususu naklin dayandığı hukuki münasebetlerin mahiyetine bakılarak halolunur. Mülkiyetten soyut zilyetliğin devri cevazı 909. maddeden, daha açık anlaşılır. Bu maddede “zamanaşımından faydalanmak hakkına malik olan zilyet, bu haktan faydalanma salahiyetine malik evvelki zilyedin zilyetliğini kendi müddetine ekleyebilir” diye yazılıdır. Bu madde, menkul ve gayrimenkul mallarda zamanaşımı yoluyla ilerde mülkiyet iktisabını sağlıyan kanun hükümlerini tamamlar, ve onlara daha geniş bir uygulama yeri ve imkanı verir. Madde hükmü veçhile eski ve yeni zilyetliklerin birbirine katılabilmesi için bunlar arasında hukuki bir bağın ve bitişikliğin (ittisal) bulunması gerektir. Eğer evvelki ve sonraki zilyetlikler arasında hukuki bir bitişiklik bulunmazsa bunlara ait müddetlerin birbirine eklenmesine imkan ve cevaz olmaz. Bu halde zilyetliğin terki hükmü yürür ve yeni zilyet için mülkiyet iktisabını sağlıyan kanuni sürenin yeni baştan geçirilmiş olması gerekir. Hukuki bitişikliğin mahiyeti, muris ile varis, bağışlayan ile bağış alan, satıcı ile alıcı gibi kimseler arasındaki kanuni veya akti münasebetler ile izah olunur. Maddeden yalnız muris ile varis elinde geçen müddetlerin birbirine katılacağının maksut olduğu söylendi. Ölmüş bir kimse den varisine mirascılık yoluyla geçebilen bir hakkın başka yollar ile geçemeyeceğini kabul eden bir hukuk kaidesi ne düşünülür, ne vardır. Bir kimse ölümünden sonra mirascılarına intikal edecek olan bir hakkı üzerinde elbette sağlığında dilediği gibi tasarruf edebilir. Genel hukuk kaidesi budur. Bu yönden maddenin dar anlamına ait olan mütalaa kanuni bir sebebe dayanmaz. Söz özetlenirse yukarıda yazılan kanun hükümleri, henüz mülkiyeti kazanılmamış olan bir gayrimenkul zilyetliğinin bağıt konusu olabileceğini ve böylece bir elden diğer ele geçebileceğini tereddütsüz anlatır.
Arazi Kanununun otuz altıncı maddesinde tapu ile tasarruf olunan arazinin memuru izniyle bedelli veya bedelsiz olarak istenilen kimseye ferağ edilebileceği ve Medeni Kanunun 634. maddesinde gayrimenkul mülkiyetini nakleden akitlerin resmi şekilde yapılması lüzumu bildirilerek memurunun izni olmadan ferağın ve resmi şekilde yapılmış olmadıkça temlikin muteber olmayacakları bu maddelerde açıklanmış ve resmi şekil sözü ile tapu memuru huzurunda yapılacak satışların maksut olduğu Yargıtay İçtihatlarını Birleştiren diğer bir kararda evvelce beyan ve kabul olunmakla beraber daha sonra yürürlüğe giren Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesinde mülkiyetin nakline müteallik resmi senetlerin tapu sicil muhafızları veya memurları tarafından yapılacağı yazılı bulunmuştur. Medeni Kanunun gayrimenkul mülkiyetini nakleden akitler sözü. Arazi Kanununun tapu ile tasarruf olunan arazinin ferağı beyanı kadar açık manalıdır. Mülkiyetin nakli önce malik olmayı gerektirir. Malik olmanın sebepleri kanun ile bellidir. Medeni Kanunun 633. maddesinin son fıkrası, bir malikin temliki tasarufta bulunabilmesi için önce gayrimenkulu tapuda kendi adına tescil ettirmesi lüzumunu bildirir. Bir kimse kanun hükümlerince malik olmadığı bir gayrimenkulu ne kendi adına tescil ettirebilir ve ne de o mal hakkında temliki bir tasarrufta bulunabilir. Eski ve yeni kanunların resmi şekle tabi tuttukları ferağ ve temlik keyfiyetleri tasarruf veya mülkiyeti iktisap edilmiş gayrimenkul mallar hakkındadır. Mülkiyet hakkı henüz iktisap edilmemiş bir gayrimenkulün hariçte satışı zilyedin, kendisine ilerde o malda mülkiyet iktisabını sağlıyacak olan zilyetlik hakkını devre mahmul olur ki bu hakkın devri için kanunda ne resmi bir şekil gösterilmiş ne de bir yasak konmuştur. Kanunun açıkça resmi şekle tabi tutmadığı bir aktin mutlak olarak sıhhati Borçlar Kanununun on birinci ve Medeni Kanunun beşinci maddeleri hükmü iktizasıdır.
Bu izahlardan ve kanun hükümlerinden anlaşılır ki, tapu sicillinde kayıtlı olan bir gayrimenkul malikinin temliki tasarrufu kanuni şekle tabi olur. Bu şekil gözetilmedikçe tasarruf muteber olmaz. Fakat tapu sicillinde kayıtlı olmayan gayrimenkul zilyedinin zilyetliğini başkasına terk ve devretmesi böyle bir şekle tabi bulunmaz, kanunun diğer hükümleriyle doğrudan caiz ve muteber bulunur.
Esasta kanun uyarınca muteber olan bir bağıta ehliyetsizlik, rıza fesadı ve saire gibi kanuni sebeplerle sataşılabllir, ve bunların sübutu halinde bağıtın ilgilileri ilzam etmiyeceğine hükmolunur. Fakat böyle bir hal yoksa bağıt fesihten masun ve baki kalır ve bağıta konu olan şey geri alınamaz.
Bu açıklamalara göre tapuda kayıtlı olmıyan bir gayrimenkulün ancak zilyetliğinin devrine mahmul olan ve şekle tabi bulunmayan satış muamelesini, tapuda kayıtlı olan bir gayrimenkulün harici satışına kıyas ederek muteber saymamak ve devredenin bu malı geri almaya hakkı olduğunu kabul etmek doğru olmaz. Ve kanun hükümlerine uymaz. Bu halde Yargıtay Kararlarını Bir leştirme Kurulunun, 22.11.1944 tarihli karar ile “zilyedliğin mülki yetten ve tasarruf haklarından mücerret olarak başkasına devir ve nakli hukukan muteber olmadığından ve tapusuz gayrimenkulün zilyedi tarafından harici satışı ve alıcıya teslimi kanunen hükümsüz olduğundan satıcının mezkur gayrimenkulu geri almaya salahiyeti vardır “tarzında kurduğu içtihatta devam ve ısrarın yersizliği meydana çıkar.
Medeni Kanunun 907 ve 908. maddeleri esasta kendisine ait olmayan bir şeye zilyet olan kimsenin o şeyi asıl sahibine iade ile mükellef olduğunda iyi veya kötü niyetli olmasına göre uygula nacak hükümleri bildirir. Yoksa bu maddeler kanun uyarınca muteber ve tamam olan bir bağıt ile zilyedin mülkiyet veya tasarrufuna geçen menkul veya gayrimenkul bir malın mutlak olarak geri alınabileceğini ifade etmezler. Bunun için 907. maddeye dayanılarak 909. maddenin şumulüne giren zilyetliğin devri muamelesinden dönülebileceği yolunda ileri sürülen düşünce kabul olunamaz.
Medeni Kanunun 898. maddesi menkul malda asli zilyetliği mülkiyet karinesi olduğunu bildirir. 899. maddesi yine menkul malda feri zilyedin dayanabileceği mülkiyet karinelerini göstermekle beraber bu maddenin ikinci fıkrası zilyedin, menkul şeyi kendisine vermiş olan kimseye karşı bu karineyi dermeyan edemeyeceğini beyan eder. Bu maddeler hükümlerinin menkul mallar hakkında olduğu açıktır. Gayrimenkul mallarda zilyetlik mülkiyet karinesi değildir. Bu karineyi ancak tapu sicillindeki kayıt teşkil eder. Bu halde 899. maddenin ikinci fıkrasına dayanılarak ikinci zilyedin, kendisinden gayrimenkul malı aldığı birinci zilyede karşı mülkiyet karinesine dayanamayacağı ve bu malı birinci zilyede geri vermesi gerektiği yolunda ileri sürülen mütalaada yersiz bulunur.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun doksan ikinci maddesi, davayı kabulü tarif eder. 236. maddesi ikrarın yerini ve hükümlerini bildirir. Kanun şerhlerinde ikrar “bir tarafın diğer taraftan iddia edilen ve kendi aleyhinde hukuki neticeler husule getirecek olan bir vakıanın doğruluğunu beyan” suretinde tarif olunur. Tapuda kaydı olmayan bir gayrimenkulün hariçte başkasına satan ve teslim eden ve sonra da bundan cayarak geri isteyen bir kimsenin bu sebeple açtığı davada; alıcının, gerçek bu gayrimenkulü on yıl önce bana sen satmıştın. O zamandanberi işgal ediyorum. Fakat arada zamanaşımı vardır. Artık onu benden geri isteyemezsin diye savunması kendi aleyhinde hukuki bir netice getirecek mahiyette davayı kabul ve ikrar değildir. Çünkü dava edilen kimse o malı ben senden almıştım demekle o şeyden elim çekmiyor belki altta gelen diğer sözleriyle durumunun hakka ve kanuna dayandığını söylüyor. Bir kimsenin kül halinde olan savunmasından; ancak durumunu pekleştirme ve belgeleme için söylediği bir kısım sözleri ele alarak ikrar saymak ve savunmanın esas mihverini teşkil ve asıl hakka taalluk eden ifade ve iddiaları tetkiksiz bırakmak usul kanunu hükümlerince doğru ve caiz olmaz. Bunun için bir davada, yukarıda tasvir olunduğu veçhile vukubulan savunmanın davayı ikrar sayılacağı ve davalı gayrimenkulün dava cıya geri verilmesi icabedeceği mütalaası asla kabul olunamaz.
Tapuda kayıtlı olmıyan bir gayrimenkulun, zilyetliğini devre mahmul olan satışının, aldanma, rıza fesadı ve saire gibi sebeplerle bozulması veya lüzum ifade etmemesi veya tapulu bir gayrimenkulün harici satışına kıyas olunarak doğrudan muteber sayılmaması iddia olunabilir. Böyle bir davada ileri sürülen sebeplerin mahiyetine göre zamanaşımına veya hak düşüren sürelere dayanarak savunmak taraf hakkıdır. Bu yolda bir savunmayı yargıcın önce incelemesi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yetmiş yedi ve 221. maddelerinin beyan ve işareti veçhile doğru ve gerekli olur. Zilyetliğin ayni bir hak olduğu ve her hak gibi sahibi tarafından başkasına ivazlı veya ivazsız devir ve terkolunabileceği yukarıda söylendi. Böyle bir bağıtın hukuki mahiyetine ve dava ve savunma sebeplerine ve hususiyle Medeni Kanunun beşinci maddesi hükmüne bakarak hadiseye uyan zamanaşımı veya hak düşüren süre hükümlerini uygulamak yargıca düşer. Burada açıklamak yeridir, ki; dava edilenin, davalı gayrimenkulün mülkiyetini iktisaba yarar Medeni Kanunun 639. maddesine uygun yirmi senelik bir işgali vaki ve sabit ise davanın reddinde önce bu mülkiyet hakkına istinat olunur.
Yukarıda tasvir olunduğu veçhile açılan bir davada her hangi bir zamanaşımının kabulü tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkul mülkiyetini iktisap için Medeni Kanunun 639. maddesinin koyduğu yirmi senelik işgal müddetini değiştirmek ve kısaltmak olacağı iddiası tamamiyle yersiz ve isabetsizdir. Çünkü 639. maddenin kabul ettiği yirmi senelik işgal müddeti gayrimenkul mülkiyetini iktisap içindir. Halbuki davada kabul olunan zamanaşımı veya hak düşüren bir süre ancak davacının husumet ve muarazasını defe yarar. Zamanaşımı sebebiyle aleyhindeki davayı ve muarazayı defeden kimse, hemen o gayrimenkulun maliki olmuş değildir, namına tescilini isteyemez. O ancak bir hasımdan ve sataşıcıdan kurtulmuştur. O yerin mülkiyetini iktisap için kanunun koyduğu şartlar ile belli müddet işgalde devam edecektir. Kanun icabı olan bu sonuçlar anlatır ki, bir davada kabul olunan zamanaşımı veya hak düşüren bir süre kanunun koyduğu iktisabı zamanaşımı müddetini ne değiştirir ve ne de kısaltır.
Yukarıdanberi kanun hükümlerine dayanılarak yapılan etraflı açıklamalar ile muhalif düşünceler cevaplandırılmış ve müdafaa olunan rey ve düşüncelerin gerekçeleri bildirilmiş oldu. Buna göre:
Bir kimsenin kanunlar uyarınca henüz malik olmadığı tapuda kayıtlı olmayan bir gayrimenkulünü başkasına satıp teslim etmesi ilerde mülkiyet iktisabına yarıyan o mal üzerindeki fiili tasarruf hakkını, zilyetliğini devre mahmul olduğu ve ayni bir hak olan zilyetliğin her hak gibi devri caiz ve muteber olup resmi şekle tabi bulunmadığı cihetle bu muamelenin tapulu gayrimenkullerin harici satışlarına kıyas suretiyle kendiliğinden hükümsüz sayılamayacağına ve böyle bir devre karşı aldanma, rıza fesadı ve saire gibi sebeplerle vukubulan sataşmalarda (taarruzlarda) diğer tarafın zamanaşımına veya hak düşüren sürelere dayanarak savunmaya hakkı olacağı gibi dava sebebine bakılarak hadiseye uyan zamanaşımı veya hak düşüren süre hükümlerinin uygulanması gerekeceğine ve bu arada yerine göre Borçlar Kanununun 125. maddesinde yazılı on senelik zamanaşımının uygulanabileceğine ve böylece hadisede Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin kurduğu içtihadın doğruluğuna 09.10.1946 tarihli toplantıda reylerin üçte ikiyi aşan çokluğuyla karar verildi.