766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında açılan iptal ve tescil davalarında aynı yasanın 31/2. Maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerekir.
12/3/1985 günlü dilekçe ile Birinci Hukuk Dairesi’nin Esas 1983/8494; Karar 1983/9774 sayı, 8/11/1983 günlü ve Esas 1984/8981, Karar 1984/10268 sayı 6/10/1984 günlü kararları ile Hukuk Genel Kurulu’nun Esas 1975/8-554, Karar 1976/2623 sayı, 15/10/1976 günlü ve Esas 1979/8-84; Karar 1979/127 sayı, 11/3/1981 günlü kararları arasında 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında açılan iptal ve tesçil davalarında aynı Yasanın 31/2. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanıp uygulanamayacağı hakkında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiği ileri sürülmüş; 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 16/5 ve 45/2. maddeleri gereğince konuyu inceleyen Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nca 1/5/1986 gün ve 42 sayılı kararla kararlar arasında aykırılık bulunduğu belirlenerek içtihat aykırılığının içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Birinci Başkanlığının 1/4/1987 gün ve 1341 sayılı yazısı ile gündeme alınan konu 8/5/1987 tarihinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda ele alınarak Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı görüşülüp tartışılarak, 766 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmazlar hakkında açılacak iptal ve tescil davalarında, Hukuk Genel Kurulu’nun 31/2. maddedeki 10 yıllık sürenin uygulanacağı görüşünü benimsediği; Birinci Hukuk Dairesinin ise bu tür davalarda sözü edilen on yıllık sürenin uygulanamayacağı esasını benimsediği, Sekizinci Hukuk Dairesinin 9/12/1974 gün; 2729/6206 sayılı kararının da Birinci Hukuk Dairesi görüşü doğrultusunda olduğu anlaşılmakla kararlar arasında aykırılık bulunduğunun oybirliği ile saptanması üzerine incelemenin sadece 766 sayılı Yasanın 35. maddesine göre sınırlandırılan taşınmazlar hakkında açılan iptal-tescil davalarıyla sınırlandırılması gereği benimsenerek işin esası görüşüldü:
766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 31. maddesi şu düzenlemeyi getirmiştir: «Tapulamaya müsteniden tesis olunan tapu sicilleri, aksi hükmen sabit oluncaya kadar muteberdir. – Bu sicillerde belirtilen haklara tesçilleri tarihinden itibaren on sene geçtikten sonra, tapulamaya tekaddüm eden sebeplere dayanılarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.» Burada öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin hakkında uygulanması gerekip gerekmediği tartışma konusu olan husus aynı Yasanın 35. maddesine ilişkin bulunmaktadır. Bu maddeye göre: «Mer’a, yaylak, kışlak, otlak, harman yeri, pazar ve panayır yerleri gibi ammenin istifadesine tahsis edildiği veya kadimden beri umumun istifade ve intifa ettiği belgelerle veya bilirkişi ve şahit beyanı ile tevsik edilen ortamalı arazi sınırlandırılır; parsel numarası verilerek yüzölçümü hesaplanır. – Bu sınırlandırma tesçil mahiyetinde olmadığı gibi bu suretle belirtilen gayrimenkuller, hususi kanunlarında yazılı hükümler mahfuz kalmak üzere hususi mülkiyete konu teşkil etmezler.»
Bu konuda sözü edilen hak düşürücü sürenin uygulanamayacağı yolundaki görüş esas itibariyle şu gerekçeye dayanmaktadır. 31. madde tapulamaya dayanılarak tesis olunan tapu sicillerinin, aksi hükmen sabit oluncaya kadar geçerliliğini tesbit ettikten sonra bu sicillerde belirtilen haklara tesçilleri gününden itibaren on yıl geçtikten sonra tapulamaya tekaddüm eden sebeplere dayanılarak itiraz olunamayacağını, dava açılamayacağını hükme bağlamıştır. Madde getirdiği sistem itibariyle sicilde geçerli bir tesçilin varlığını esas almıştır. 35. maddenin uygulanması sonucu ise tapu sicilinde geçerli bir tesçilden, başka bir anlatımla orada belirtilen taşınmazların tapuya tesçillerinden söz edilemiyeceğinden, 31/2. maddedeki on yıllık hak düşürücü süre uygulanamayacaktır.
Bu düşünce karşısında sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için 766 sayılı Yasanın 35. maddesi ile getirilen esaslar üzerinde durulması zorunlu görülmüştür.
766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 1. maddesi yasanın konusunu belirleyerek «Tapulamaya başlandığı tarihte il ve ilçelerin merkez belediye sınırları dışında kalan gayrimenkullerin tapusuz olanlarını bu kanun hükümlerine göre tapulamak ve tapulu olanların da kayıtlarını bu kanun hükümlerine göre yenilemek suretiyle kadastro plânları tanzim ve tapu sicilleri tesis olunur.» demiştir. Yasanın uygulanma alanı dışında kalan taşınmazlar da 2. maddede belirtilmiştir.
İçtihat aykırılığına konu taşınmazlar hakkında 35. maddede düzenlemede bulunulmuştur. Yukarıya metni aynen alınan 35. maddenin amacı mer’a, yaylak, kışlak, otlak, harman yeri, pazar ve panayır yerleri gibi taşınmazların tapulama tesbiti günündeki hukuksal ve geometrik durumlarının tesbitidir. Tapulamada, söz konusu taşınmazlar bakımından yapılacak işlem bu maddede gösterilmiştir. Tapulama işlerinde öncelikle söz konusu taşınmazların hukuksal durumları tesbit edilerek tapulamanın yapıldığı güne göre bu taşınmazların gerçekten kamunun yararlanmasına tahsis edildiğinin ve kadimden beri kamunun yararlandığının belli edilmesi amacı güdülür. Geometrik durum belirlenirken, tapulamaya tâbi diğer taşınmazlarda olduğu gibi yüzölçümü tesbit edilip sınırlandırılması yapılacak ve ayrı bir parsel sayısı verilerek bir tapulama parseli oluşacaktır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere tapulamanın temel ilkeleri 35. madde uyarınca gerçekleştirilecek işlemlerde de gözönünde bulundurulur. 35. maddedeki koşulların gerçekleşmesiyle hukuksal ve geometrik durum tesbit olunarak söz konusu taşınmazlar sınırlandırılır ve tapulama tutanağı ile krokisi düzenlenip aynı pafta içerisinde parsel sayısı verilerek tapu kütüğünde sayfası açılır. Şu hususun da özellikle belirtilmesi gerekir ki 35. madde, az önce belirtilen yöntemle yapılan sınırlandırmanın tesçil mahiyetinde olmadığını da açık bir biçimde hükme bağlamıştır. Kamu mallarının ilke olarak tesçile tâbi bulunmadığı taşınmaz hukukun temel kurallarındandır. Yasa koyucu tapulama sırasında 35. maddedeki taşınmazlar hakkında yapılacak işlemleri açıklamış; ancak kamu mallarına ilişkin temel kuralı bozmama amacıyla ve uygulamada tereddüt ve karışıklıklara yol açmamak için sınırlandırmanın tesçil mahiyetinde olmadığını belirtmek zorunluluğunu duymuştur.
766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 31/2. maddesindeki kurala gelince: Maddenin ilk fıkrası hükmüyle, genel kural tapulama ile kurulan tapu sicilleri bakımından teyit olunarak aksi sabit oluncaya kadar geçerli bulundukları hükme bağlanmıştır. 2. fıkra 1. fıkrada belirtilen haklara, tapulamadan önceki sebeplere dayanılarak, tesçilleri tarihinden itibaren on yıl geçtikten sonra itiraz olunamayacağını ve dava açılamayacağını öngörmüştür. (Haklara itiraz olunamaz ve dava açılamaz) denilerek uygulama alanı geniş tutulmuştur. Yasa koyucunun burada sicillere kararlılık sağlamak, büyük emek ve giderlerle meydana getirilen sicillerin hak düşürücü süre geçtikten sonra kesin hal alması amacını gütmüştür. Aksi halde tapulamanın, kadastroya dayanan tapu sicilinin amacı zedelenmiş olacaktır. 35. madde hakkında yapılan açıklamalarda da kısmen değinildiği üzere oradaki taşınmazların sınırlandırılmasıyla gerçekleştirilen işlemlerde diğer tesçillerle birlikte bir bütün oluşturur, sınırlandırma işlemide kütüğün bir parçasını oluşturur. 35. madde uyarınca sınırlandırılan taşınmazlar hakkında kişiler tarafından açılan davalar onlar yararına sonuçlandığı takdirde taşınmazın hukuksal ya da geometrik durumunun değişmesi sonucu hasıl olacağından neticeten tapulama ile oluşturulan sicil gene bozulmuş olacaktır. O halde 31/2. maddenin getirilmesi ile güdülen amaç dikkate alındığında 35. madde ile sınırlandırılan taşınmazlar hakkında açılan davalarda da hak düşürücü sürenin işleyeceğinin kabulü gerekir. Aksi yöndeki kabul yasa koyucunun tapulama ile güttüğü temel amacın ortadan kalkması ve sınırlandırma işleminin mahiyeti ile bağdaşmaz bir yorumu benimseme sonucu doğurur.
Görüşmeler sırasında bazı üyeler Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamasına göre 766 sayılı Yasanın 35. maddesinde sözü edilen taşınmazların kişi adına tesbit ve tesçil edilmesi halinde bu Yasanın 31. maddesinin uygulanmayacağının benimsendiğini, içtihadı birleştirme konusunda aykırı sonuca varılması halinde eşitlik ilkesinin bozulacağını ileri sürmüşler ise de çoğunluk şu gerçeklerle bu görüşe katılmamıştır:
Gerçekten Yargıtay’da yerleşmiş ve kararlılık kazanmış uygulamaya göre 35. maddede yer alan taşınmazların kişi adına tesbit ve tesçili halinde bu tesçil aleyhine açılacak dava 31. maddedeki süreye tâbi değildir. Bu husus içtihadı birleştirmenin konusu dışında kalmakla beraber şu yön belirtilmelidir ki eşitlik ilkesi aynı durum ve koşullar altında bulunanların aynı uygulamaya tâbi tutulmalarını ifade eder.
Kamu taşınmazları herhangi bir nedenle zuhulen tesçil edilse dahi hukuksal mahiyet ve niteliklerini kaybetmezler; yasa koyucu bu nedenlerle de 35. maddedeki sınırlandırmanın tesçil mahiyetinde olmadığını hükme bağlamıştır. Bu yolda açılacak davanın dayanağını özel hukuk hükümlerini oluşturmaz. O halde taşınmazların farklı niteliklerine dayanan farklı içtihatlar nedeniyle eşitlik ilkesinin bozulduğundan söz edilemez.
Bu nedenlerle 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında açılan iptal ve tesçil davalarında aynı Yasanın 31/2. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiği sonucuna varılarak içtihat aykırılığının bu suretle giderilmesine karar verilmesi uygun görülmüştür.
Sonuç: 766 sayılı Tapulama Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmaz mallar hakkında açılan iptal ve tesçil davalarında aynı Yasanın 31/2. maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması gerektiğine 8 Mayıs 1987 gününde ilk toplantıda E: 1986/3, K: 1987/4 sayı ile ve üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
1987/3 ESAS – 1987/4 KARAR SAYILI YARGITAY İNANÇLARI BİRLEŞTİRME KARARINA KARŞI OY YAZISI
766 sayılı Tapulama Kanunu ile il ve ilçelerin merkez belediye sınırları dışında kalan özel mülkiyet konusu olabilecek taşınmaz malların kişiler adına tesbiti ile buna dayanarak tapu sicillerinin oluşturulması amaçlanmıştır.
Özel mülkiyet konusu edilemiyecek kamu malları ile ilgili olarak ise kanunun 2 nci maddesinde kamunun doğrudan doğruya ortak yararlanmasına veya kullanılmasına doğal nitelikleri gereği açık olan kayalar, tepeler, dağlar ve orman sayılan sahipsiz yerlerin tapulamaya tabi tutulmayarak tesbit dışı bırakılacağı hükme bağlanmış, 35 nci maddesinde de mer’a, yayla, kışlak, otlak, harman yeri ve panayır yerleri gibi kadimden beri umumum yararlandığı yerlerin yüzölçümü hesaplanıp parsel numarası verilerek sınırlandırılması öngörülmüştür. 35 nci maddenin 2 nci fıkrasında da sınırlandırmanın tesçil mahiyetinde olmadığı vurgulanmış ve bu kabulün tabii sonucu olarak da açıkça bu yerlerin özel mülkiyete konu teşkil edemiyeceği hükmü getirilmiştir.
Mer’a, yayla ve kışlak gibi yerlerin bir yada birden fazla köy veya kasaba halkının hayvanlarının otlaması için müşterek yararlanmasına tahsis edilen yahut bu amaçla başlangıcı bilinmeyen zamandan beri kullanılagelen kamu malı olduğu ve bu nitelikleri gereğide özel mülkiyete konu teşkil edemiyeceği tapuya bağlanamıyacağı bağlansa dahi M.K:nun 931 nci maddesinde düzenlenen iyi niyetin uygulanamıyacağı ve kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla mülk edinilemiyeceği hususları tartışmasıdır.
Yasa koyucu bu tür taşınmazların niteliğini gözeterek bilinçli biçimde 766 sayılı yasanın 35 nci maddesinde, sınırlandırmanın tesçil mahiyetinde olmadığını bu yerlerin özel mülkiyete konu bulunmadığını açıkça belirtmiştir. Bu belirtme bu konuda genel kural teşkil edebilecek olan ve «sicile kayıtlı olmayan gayrimenkuller» başlığını taşıyan M.K:nun 912 nci maddesinde tanımı yapılan taşınmaz mallara ilişkin kabule tamamen uygundur.
766 sayılı Tapulama Kanununun amacı doğrultusunda ve genel sistematiği içerisinde öngördüğü özel mülkiyet konusu olan taşınmazlar için tapulama tesbiti ve tesçili, özel mülkiyete tabi bulunmayan kamu taşınmaz malları için ise niteliklerine göre tapulama tesbiti dışı bırakma yada teşcil mahiyetinde olmamak koşulu ile sınırlandırma işlemleri kapsamları ve hükümleri itibariyle birbirinden tamamen ayrı sonuçlar doğuran tapulama işlemleridir. Yasa koyucu bunlar arasında bir fark görmemiş olsa idi bu tapulama işlemlerini tanımlamada değişik sözcükler kullanma yoluna gitmeyeceği de herhalde izahtan vareste olmak gerekir.
Sınırlandırma kendisine özgü bir tapulama işlemidir. Bu işlemin tesçil mahıyetinde olmadığına ilişkin yasanın açık ve kesin hükmü karşısında sınırlandırmada belli taşınmaz malların fiilen yüzölçümlerinin hesaplanıp parsel numarası alması da sonuca etkili olamaz. Zira duraksamaya yer bırakmıyacak açıklıktaki bu hükmün amaçsal yada genel yorum kuralları ile değiştirilmesi ve özel mülkiyette gündeme gelebilecek olan tapulama tesbiti ve tesçili niteliğinde kabulü de mümkün değildir.
Taşınmaz mal tapuya tesçil edilmedikçe de bu yere ait tapu sicilinden söz edilemez.
Bir tasfiye yasası olan 766 sayılı Tapulama Kanunu büyük masraf ve emek sarf edilerek tapulama ile oluşturulan tapu sicillerini koruma amacı ile 31 nci maddesinde tapulama ile meydana getirilen sicillerde belirtilen haklara tesçilleri tarihinden itibaren on sene geçtikten sonra tapulama öncesi sebeplere dayanılarak dava açılamıyacağını hükme bağlamıştır.
Hak düşürücü süreyi öngören anılan 31 nci maddenin uygulanabilmesi için öncelikle tapulama ile oluşturulmuş bir tapu sicili ve bu sicillerde belirtilen hakların tapuya tesçil edilmiş bulunması zorunludur.
Oysa 35 nci madde uyarınca yapılan sınırlandırmanın tesçil mahiyetinde olmadığı yine madde metninde belirtilmiştir. Tesçil olmayınca 766 sayılı Yasanın 31 nci maddesinde yer alan hak düşürücü sürenin özel mülkiyete konu teşkil edemiyecek bu taşınmazlar hakkında tatbik yerinin bulunamıyacağı açık bir gerçektir.
Özel mülkiyete konu taşınmazların tapulama tesbitleri ile ilgili olarak çıkarılan ve 766 sayılı Yasanın 30 ncu maddesindeki tapulama tutanaklarının tapulama müdürünce tastik tarihinin tesçil tarihi olarak gösterileceğine ilişkin hükmü nazara alınarak 31 nci maddedeki on yıllık sürenin tapulama tutanağının kesinleştiği tarihten başlaması gerektiği hakkındaki 24/10/1983 gün 1983/8-3 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının kıyas yoluyla uygulanmasına da imkân yoktur. Çünkü Yasanın 35 nci maddesi gereğince sınırlandırmaya tabi tutulan taşınmazın yüzölçümü hesaplanıp parsel numarası verilmesine karşı yasal sürede itiraz edilmemesi durumunda kesinleşen sadece sınırlandırmaya ilişkin tapulama işlemidir. Bu işlem özel mülkiyete tabi taşınmazların tapulama tesbitinden tamemen farklıdır. Zira taşınmaza yönelik olarak belirlenen ve tesçil edilen bir hak yoktur. Bu nedenledir ki sınırlandırmaya karşı mülkiyet hakkına dayanarak genel mahkemede iptal ve tesçil davası açan kişi yönünden hak düşürücü süre düşünülemez.
Kaldı ki tapulamaca kişi adına tesbit ve tesçil edilen taşınmazın yasanın 35 nci maddesine giren ve tesçile tabi olmayıp sınırlandırılması gereken yerlerden olduğu iddiası ile Hazine yada ilgili kamu tüzel kişiliğince açılan davalarda 31 nci maddenin uygulama yeri olmadığı hususunda gerek Yargıtay Daireleri gerekse H.G.K: kararları arasında hiçbir sapma göstermeyen ittifak vardır.
Gerçekten temelde tesçile tabi olmayan bir kamu malı hakkında her ne sebeple olursa olsun sicil oluşturulması taşınmazın tesçil edilmeyecek ve özel mülkiyete konu teşkil edilmeyecek olan hukuki niteliğini değiştiremez.
Hal böyle olunca açıklanan nedenlerden ötürü içtihat aykırılğının 766 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca sınırlandırılan taşınmazlar hakkında mülkiyet hakkına dayanarak genel mahkemede kişinin açacağı iptal ve tesçil davasında aynı yasanın 31 nci maddesinde öngörülen on yıllık hak düşürücü sürenin uygulanamıyacağına ilişkin 1. Hukuk Dairesi Kararları doğrultusunda birleştirilerek giderilmesi gerektiği kanâatındayız.
Bu itibarla yasanın açık hükmü bir yana temelde kamu malı niteliğinde olup özel mülkiyete konu teşkil etmeyecek yerler hakkında hernasılsa kişi adına yapılan tesbit ve tesçilin bu yerin 766 sayılı Yasanın 35 nci maddesine göre sınırlandırılması gerektiği iddiası ile Hazine veya ilgili kamu tüzel kişiliklerince genel mahkemelerde açılacak tapu iptali ve tesçil davasının 31 nci maddedeki süreye tabi tutulmazken 35 nci maddeye göre sınırlandırılan bir yer hakkında kişinin mülkiyet hakkına dayalı olarak açacağı iptal ve tesçil davasının 31 nci maddedeki hak düşürücü süreye tabi tutulmasının Anayasanın eşitilk ve hak arama özgürlüğü ilkelerine aykırı ve ikili bir uygulama doğuracağı dahi gözetmeyen aksi görüşteki sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz. 8/5/1987 1.H. Dairesi 1.H. Dairesi 1.H. Dairesi 1.H. Dairesi BaşkanıÜyesiÜyesi Üyesi Zekâi ÖZDİL Teoman PAMİR Eraslan ÖZKAYA Cemil ÇETİNER
Karşı Oy Yazısı Tapulama Kanununun 31/2. maddesindeki 10 yıllık hak düşürücü süre, bu Kanunun 1. maddesine göre, geometrik ve hukuki durumu belirlenmiş ve sicil durumu kesinleşmiş özel mülkiyet konusu taşınmaz mallar hakkında uygulanır. Bu tür taşınmazlara ait tutanaklar Kanunun öngördüğü biçimde ilân edildikten ve bütün merasim yerine getirildikten sonra tapulama müdürü tarafından onanarak kesinleştirilir. Bunlar tapu kütüğüne geçirildikten sonra ilgililere tapu senetleri verilir. Kütüklerle tutanaklar ve yardımcı siciller tapu idarelerine devredilir. Bu sicillere karşı 10 yıl içinde düzeltim davası açılabilir. 10 yıl geçtikten sonra açılan davalar, Tapulama Kanununun 31/2. maddesine göre hak düşümü süresinin geçmiş olması nedeniyle reddedilirler.
Demek oluyor ki, davanın 10 yıl içinde açılmamış olması, ayni hakkın (nesnel hakkın) düşmesi sonucunu doğurmaktadır. Genel Hukuk kurallarına göre, ayni (nesnel) haklar, hak düşürücü süreye ve zamanaşımına bağlı değildir.
16/3/1950 günlü ve 5602 sayılı Arazi Kadastrosu Kanununda, tapulama ile oluşturulmuş tapu sicillerinin belirttiği haklara karşı, tapulamadan önceki sebeplere dayanılarak açılacak davalar bir süreye tabi tutulmamıştı. Sicile karşı her zaman dava açılabilmekte idi. İlk kez, 17/7/1964 günlü ve 509 sayılı Tapulama Kanununun 31. maddesi ile; sonra bu Kanunun iptali üzerine 766 sayılı Kanunla tapu siciline karşı açılacak davalar, hak düşürücü süreye tabi tutuldu. Kanun koyucunun amacı, bu kadar masraf ve emek harcanarak oluşturulmuş sicillerin sık sık bozulmasını önlemekti. Yoksa, tapu siciline geçmeyen, tescile tabi olmayan taşınmazlarla ilgili davalar için bir süre öngörülmüş değildi.
Mer’a, yayla ve kışlaklar, kamu emlakindendir. Kamunun istifadesine terk ve tahsis edilmiş olan yerler üzerinde, özel hukuk hükümlerine göre bir hak iktisabı mümkün bulunmamaktadır. Bunlar Medeni Kanunun 912. maddesi hükmüne göre tapuya tescil edilemezler. Devletin gözetim ve denetiminde bulunan bu mallar kamu Kanunlarına tabidir. Özgülenme (tahsis), mer’a, yayla ve kışlaklar için en önemli unsurdur. Özgülenme durumu belgelerle kanıtlanabilir. Belli başlı tahsis belgeleri fermanlar, temliknameler, mahkeme ilâm ve hüccetleri ve vakfiyelerdir. Bu belgeler hiç bir zaman tapu kaydı niteliğini taşımazlar. Onun içindir ki bu belgeler tapu kütülerinden değil, «Kayd-ı Hakani», «Divan-ı Hümayün» defterlerinden, «vakfiye Kütüklerinden» çıkarılabilir.
474, 2052 ve 1757 sayılı Toprak ve Tarım Reformu Kanunlarının uygulandığı bölgelerde ise, ayrı tahsis belgeleri vardır. Bu yerlerde özgülemenin tanıkla ispatı mümkün olmayıp tahsis belgesi ile kanıtlanması şarttır.
Medeni Hukuk ilişkilerine konu olmayan bu kamu mallarının tapuya tescilleri söz konusu olmadığından, Tapulama Kanununun taşınmazların geometrik ve hukuki durumlarının tesbitine ilişkin 766 sayılı Tapulama Kanununun 1. maddesinin ve dolayısıyla tapulamının bu tür taşınmazlara uygulanması mümkün değildir. Bunların kural olarak tapulama dışında mütalâa edilmeleri gerekmektedir. Gerçekten de, bu taşınmazlar Tapulama Kanununun 2. maddesinde belirtilen ve tapulama sırasında tesbit dışı bırakılması gereken yerlerdir. Tapulama tesbiti dışında bırakma işlemine itiraz edildiği takdirde, uyuşmazlığa Tapulama Mahkemesinde bakılır.
Bunun dışında, bu taşınmazlardan yararlanma idialarına ilişkin ve mülkiyetle ilgili itiraz ve davalara Tapulama Mahkemesinde bakılmaz.
Çünkü, tapulama yolu ile sadece mer’a, yayla ve kışlakların geometrik durumları tesbit edilmektedir. Tapulama Kanununun 35. maddesinde mer’a, yayla ve kışlakların sadece sınırlamaları ile yetinileceği hükme bağlanmıştır. Sınırlamanın ne şekilde yapılacağı bu maddede açıklanmıştır. Bu tür araziler parsel numarası verilerek sınırlandırılır ve yüzölçümleri hesaplanır. Demek oluyor ki, sınırlama sadece kanunda öngörüldüğü şekilde yapılır. Kanunda özel mülkiyete konu taşınmazlar için öngörülen tesbit ve tapulama işlemlerine ilişkin merasime uyulacağına dair bir açıklama bulunmamaktadır.
Bu izahata göre, sınırlama işlemi, tapuya tescil edilecek taşınmazların tesbitini öngören bir işlem olmayıp, bu niteliği ile tapulamının konusu dışında kalmaktadır. O halde, tapulama dışında kalan bir işlem hakkında Tapulama Kanununun hükümlerinin uygulanması düşünülemiyecektir.
Özellikle, sınırlamanın tesbit ve tescil niteliğinde olmadığı Tapulama Kanununun 35. maddesinde açıkca vurgulandığına göre, sadece sicillere karşı açılacak davaları 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi tutan, bu hükmün yani Tapulama Kanununun 31/2. maddesinin mer’a, yayla ve kışlaklar için öngörülen sınırlamalara karşı açılacak davalara da uygulanacağını düşünmek hukuka aykırı olur.
Bir çok hükümleri Medeni Kanunun hükümleri ile çatışan Tapulama Kanunun bekleneni gerçekleştirdiği ileri sürülemez. 5602 sayılı Kanunla birlikte, yarım yüzyıllık uygulamaya sahip bulunan Tapulama Kanununun ülkenin tarım topraklarının ancak yüzde kırkını kadastroya bağlamış olması tutunulacak bir başarı sayılmaz.
Bu gerçek ortada iken, bir tasfiye maddesi olan Tapulama Kanununun 31/2. maddesini, Anayasa’nın 35. Medeni Kanunun 618. maddelerine aykırı biçimde yorumlamak suretiyle hukuki ve adil bir sonuca varmak mümkün değildir.
Türk Hukuk sisteminde, ilke olarak ayni (nesnel) haklar bir zaman aşımına bağlı tutulmamıştır. Tapulama ile oluşturulmuş tapu sicillerine karşı açılacak davaların, Tapulama Kanununun 31/2. maddesine göre, 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi tutulmasının nedeni, bu sicillerin hak sahipleri tarafından bilinmekte olduğu varsayımıdır.
Gerçekten de, Medeni Kanunun 928. maddesinde benimsenen tapu sicilinin aleniliği ve bu sicillerin herkes tarafından bilinmekte olduğu ilkesi «sınırlama» işleminde yoktur. Tapu sicilinin en etkili öğesini oluşturan alenilik ilkesinin bürokratik engeller ve kültür düzeyinin yeterli olmayışı gibi nedenlerle, siciller hakkında dahi tam olarak gerçekleştiği iddia edilemezken, sicil dışında meydana gelen sınırlama gibi işlerin herkes tarafından bilinmekte olduğu iddiası nasıl savunulabilir.
Kanunda hak düşürücü süre, taşınmazın tapu siciline tescili şartına bağlanmıştır. Taşınmaz niteliği bakımından tescile tabi değilse, kanunda öngörülen şartın tahakkuk ettiği kabul olunamaz. Hakkın düşümüne sebep olan olaylar ve haller hak sahipleri tarafından bilinmedikçe, ya da, bilindiği kabul olunmadıkça bu hak düşmez. Belli şartlarda hakkın düşeceği öngürülmüşse, bu şartların hakkı düşücek olan kimselere açıkca bildirilmesi gerekir.
Yalnız tapu sicillerine karşı açılacak davalarla sınırlı tutulması gereken Tapulama Kanununun 31/2. maddesi hükmünün, sicil ve tesbitle ilgisi olmayan «sınırlama» gibi işlemlere karşı açılacak davalara da uygulanması adaletsiz ve haksız sonuçlar doğuracaktır. Değerli hukuk bilgini Prof. Sungurbey 1981 – 1982 «Doğumunun 100. yılında ATATÜRK’e ARMAĞAN» adlı İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasının 431. sahifesinde, Tapulama Kanununun 31/2. maddesi hükmünün çok sınırlı bir biçimde uygulanması gerektiğini ve mer’a, yayla ve kışlaklar gibi kamunun yararlanmasına ayrılmış taşınmazlar hakkında açılan davalarda uygulanmasının mümkün olmadığını açık bir biçimde ifade etmiştir.
Sonuç: Tapulama Kanununun 31/2. maddesinin mer’a, yayla ve kışlaklar için yapılan sınırlamalara karşı açılacak davalara uygulanamıyacağı görüşündeyim. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
8/5/1987 Şükrü ÖZDEMİR Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Başkanı Karşı Oy Yazısı Bir kanun maddesinin ne demek istediğini, nasıl yorumlanması gerektiğini ve kanun koyucunun bu maddeyi koymasındaki amaç ve maksadının ne olduğu hususunda doğru bir neticeye varabilmek için o kanun maddesiyle birlikte ait olduğu kanunun tüm maddelerini gerekçeleriyle birlikte incelemek gerekir. Bu bakımdan Tapulama Kanununun 1. maddesini incelemekte zorunluluk vardır. Maddenin başlığı kanunun konusu ve uygulama alanı olarak saptanmıştır. Bu maddenin 2. fıkrası aynen şöyle demektedir. Bu kanunun tanzim ettiği idari ve kazai faaliyetler kanunun şumulü içinde bulunan bütün gayrimenkuller hakkında kadastro planlarının tanzimini, hak sahiplerinin doğru olarak tayinini ve tesçile tabi gayrimenkullerin sicil harici bırakılmasını istihdaf eder. Bu fıkraya ait gerekçe ise şöyledir: Bu kanun layihası tapusuz gayrimenkullerin tapulanmasını ve tapulu gayrimenkullere ait kayıtların yenilenmesini ve herhalde tesbite tabi bütün gayrimenkullerin kadastro planlarını vücuda getirilmesini ve böylece tesçile tabi gayrimenkullerin sicil harici bırakılmamasını istihdaf etmektedir. Tapulama Kanununun 2. maddesine ait gerekçede ise şu cümle bulunmaktadır: «Hususi mülkiyete mevzu olmayan yerlerin tapulamaya tabi tutulamayacağı aşikardır».
Tapulama Kanununun 1. maddesinin metninden ve gerekçesinden ve 2. maddedeki yukarıda sözü edilen gerekçedeki cümleden açık ve seçik anlaşılıyorki bu kanununun uygulama alanı sadece ve sadece hususi mülkiyete konu olan, tesbit ve tesçile tabi olan gayrimenkullerle sınırlıdır. Amacı da bu gayrimenkuller hakkında sicil oluşturmaktır.
Öyle ise, hususi mülkiyete konu olmayan ve tesçile tabi olmayan gayrimenkuller Tapulama Kanununun uygulama alanı dışındadır. Tapulama Kanununun 31/2. maddesi ise şöyledir: Tapulamaya müsteniden tesis olunan sicillerde belirtilen haklara tesçilleri tarihinden itibaren 10 sene geçtikten sonra tapulamaya takaddüm eden sebeplere dayanılarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. Bu maddeye ait gerekçe kısaca şöyledir:
Tapulamaya müsteniden ihdas olunan siciller aleyhine dava hakkı mer’i kanunda bir müddetle tahdit edilmiş değildir. Bu hal tapulamadan gözetilen gayenin uzun seneler boyunca elde edilememesi neticesini tevlit eder. Birçok külfet ve masraflar ihtiyari ile ihdas edilen sicillerin muayyen bir müddet sonra kesin bir hal alması ve o müddet geçtikten sonra artık bu sicillerin hiçbir kazai mercide münakaşa konusu olmaması içtimai nizam bakımından zaruridir. Bu sebeple bu maddede 10 senelik sukutu hak müddeti kabul edilmiştir. Bu müddet tapu kütüklerine yapılan tesçil tarihinden itibaren cereyan edecektir.
Görülüyorki bu maddede sadece hakkında sicil oluşturulan tesçile tabi gayrimenkullere uygulanacak ve süre de tesçil tarihinden itibaren başlıyacaktır. O halde, 1. madde ile bu maddeyi birlikte mütalaa edersek ortaya çıkacak netice şudur: Hususi mülkiyete konu olmayan ve tesçile tabi olmayan gayrimenkuller Tapulama Kanununun uygulama alanı dışındadır. 31. madde Tapulama Kanununun bir maddesi olduğuna göre bu nevi gayrimenkuller bu maddenin de uygulama alanı dışında kalacağı tabiidir. Kaldı ki, 31. maddenin de tesçile tabi gayrimenkullere uygulanacağı ve hak düşürücü sürenin tesçil tarihinden itibaren işleyeceği maddenin metninde ve gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır.
Türk hukukunda kamu malları üç grupta incelenmiştir. Tapulama Kanununu da bundan esinlenerek 1. grup kamu mallarını 2. maddesinde; 2. grup kamu mallarını 35. maddesinde; 3. grup kamu mallarını ise 36. maddesinde hükme bağlamıştır. Tapulama Kanununun 35. maddesinde yer alan gayrimenkuller mer’a, yayla, kışlak, otlak, harman yeri, pazar ve panayır yerleri gibi kamunun istifadesine mahsus yerlerdir. Tapulama Kanununun 35. maddesi bu yerlerin sadece sınırlandırılacağını ve parsel numarası verilerek yüzölçümünün hesaplanacağını hükme bağlamış, aynı maddenin 2. fıkrası ile bu sınırlandırmanın tesçil mahiyetinde olmadığını, bu nevi gayrimenkullerin hususi mülkiyete konu teşkil etmeyeceğini hükme bağlamıştır. Biraz evvel kanun koyucunun 2. maddenin gerekçesinde hususi mülkiyete konu olmayan yerlerin Tapulama Kanununa tabi tutulmayacağı aşikardır dediğini, 1. madde metninin ve gerekçesinin izahında bu kanunun amacının sadece tesçile tabi gayrimenkulleri tesçil dışı bırakmamak olduğunu vurgulamıştıK: 35. maddenin metninde de anlaşıldığı gibi bu maddede sözü edilen yerler hususi mülkiyete konu teşkil etmediği gibi, tesçile de tabi değildir. Öyle ise, Tapulama Kanununun uygulama alanı dışındadır. Ancak, denebilir ki, kanun koyucu bu nevi yerlerin neden sınırlandırılacağını, parsel numarası verilerek yüzölçümünün hesaplanacağını hükme bağlamıştır. Bunun nedenini kanun koyucu gerekçede şöyle izah etmiştir. Bu nevi yerlere parsel numarası verilerek yüzölçümünün belirtilmesi, tahsis şeklinin değiştirilmesi halinde selahiyetli makamlara tasarruf kolaylığı sağlamaya matuftur. O halde, sınırlandırma tesçil mahiyetinde olmadığı kuşkusuzdur.
Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre Tapulama Kanununun 35. maddesinde yer alan gayrimenkullerin kişi adına tesbit ve tesçil edilmesi halinde Tapulama Kanununun 31. maddesi uygulanmaz. Bu içtihada rağmen kişiye ait bir yerin örneğin, mer’a olarak sınırlandırılması halinde Tapulama Kanununun 31. maddesinin uygulanması kabul edildiği takdirde hak ve adaletten ve eşitlikten uzaklaşılacağı açıktır. Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.
Niyazi DURAK 7. Hukuk Dairesi Üyesi