Yasaya uygun biçimde verilmiş bağlayıcı bir kesin önelin varlığını kabul etme olanağı bulunmayan hallerde, kesin önelin yerine getirilmediğinden söz edilerek, davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.
Taraflar arasındaki tespite itiraz davası üzerine yapılan yargılama sonunda; davanın reddine ilişkin verilen hüküm davacı B… Y… mirasçıları tarafından süresi içinde temyiz edilmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü:
Kadastro sırasında 360 parsel sayılı 42250 metre kare yüzölçümündeki taşınmaz tapu kaydı nedeniyle Hazine adına tespit edilmiştir. İtirazı kadastro komisyonunda reddedilen B… Y… kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parselin davalı Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı B… Y… mirasçıları tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, davacı mirasçılarına verilen kesin önel gereği keşif giderlerinin yatırılmadığı gerekçe gösterilerek toplanan delillere göre davanın reddine karar verilmiştir.
Bir davada yargılama giderlerinin ödenmemesi ya da verilen önel gereğinin yerine getirilmemesi durumunda yapılması gereken işlemin nelerden ibaret olduğu 3402 sayılı Kadastro Yasası’nın 36. ve HYUY.nın 163. ile 414. maddelerinde belirtilmiştir. Yargılama usulünde biri yasal, diğeri hakim tarafından tanınan iki tür önelin varlığı kabul edilmiş ve bu önellere uyulmaması durumunda doğacak hukuksal sonuçlar açıklanmıştır. Keşif yapılması amacıyla mahkemece, HYUY.nın 163. maddesi uyarınca ilgili tarafa verilen kesin önele ilişkin ara kararında yapılması gereken işlemlerin nelerden ibaret olduğu tam bir açıklıkla, eksiksiz şekilde belirtilmeli, tanınan önel işin yapılması için yeterli ve elverişli olmalı, keşif giderlerini (Hakim ve mahkeme personelinin yol tazminatını, taşıt giderlerini, tanık ve bilirkişilerin ücretleri ile tebligat giderleri ve uzman bilirkişi ücretlerini kapsamayacak biçimde) ayrıntılı olarak ve yeterli miktarda saptanmalı, kesin önel gereğinin yerine getirilmemesi durumunda doğuracağı hukuksal sonuçlar açıklanmalıdır. Somut olayda ara kararının açıklanan nitelikleri taşımadığı, bilirkişi ve tanıklar belirlenmeden keşif günü verilmesinin doğru olmadığı, bilirkişi ve tanıkların davetiye ile çağrılmaları için yeterli davetiye ve posta giderleri saptanmadığı, keşif günü ile keşif giderinin yatırılması için öngörülen tarih arasında tebligatların yapılması için uygun süre bulunmadığı, keşif gününün saptandığı 28.2.1996 günlü oturumda davacı mirasçılarının katılmadığı halde, ara kararı uyarınca çıkarılan meşruhatlı davetiyenin de davacı mirasçılarına duyurulmadığı açıktır. Taşınmazla ilgili davalarda tapu ve vergi kayıtlarının keşfen uygulanması zorunlu olduğu gibi tanık ve bilirkişilerin de taşınmaz başında dinlenmeleri zorunludur. Taraflara tanık listelerini keşif günü belirlenmeden önce vermeleri hatırlatılmalı, yerel bilirkişiler saptanmalı, bilirkişi ve tanıkları keşif yerinde tarafların hazır bulundurmaları gibi yasal yükümlülüklerinin bulunmadığı düşünülerek keşif günü için adlarına davetiye çıkartılmalı, tanınan önel işin yapılması için yeterli ve elverişli olmalıdır.
O halde yasaya uygun biçimde verilmiş bağlayıcı bir kesin önelin varlığını kabul etme olanağı yoktur. Açıklanan şekilde işlem yapılmadan böyle bir ara kararına dayanılarak 3402 sayılı Kadastro Yasasının 36. maddesinde öngörülen kesin önel gereğinin yerine getirilmediğinden söz edilerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Sonuç: Davacı B… Y… mirasçılarının temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile açıklanan nedenlerden ötürü hükmün BOZULMASINA, 10.6.1996 gününde oybirliğiyle karar verildi.