Kaynak hakkı, başkasının taşınmazındaki bir kaynağın sularından yararlanmak, başka bir deyişle bir kaynağın sularını almak ve akıtmak yetkisini veren bir “irtifak hakkıdır”. Böyle bir hakkın oluşması için iki koşul aranmaktadır. Birincisi katlandıran taşınmaz maliki ile katlanan taşınmaz maliki arasında irtifak hakkının kurulması konusunda resmi şekilde yapılmış irtifak sözleşmesinin bulunması gerekir. İkinci koşul ise; bu sözleşmenin irtifakın ayni sonuçlarını doğurması için irtifak hakkının tapu kütüğüne tescili şarttır.
Dava, davalının tapulu taşınmazından çıkan ve davalı ile yapılan sözleşme uyarınca kullanılan kaynak suyunun kullanımının engellenmesi nedeni ile oluşan muarazanın önlenmesi ve Türk Medeni Kanununun 761. maddesi gereğince “zorunlu su irtifakı” kurulması istemlerine ilişkindir.
Davacının öncelikli istemi olan muarazanın önlenmesi istemi üzerinde durulacak olursa; Dosya kapsamından davalının 43 ada 1 parsel sayılı taşınmazından çıkan kaynak suyunun Ankara 1. Noterliğinin 16.06.2006 tarihli muvafakat belgesi ile davalının yararlanmasına bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince “Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur.” Yine aynı kanunun 837. maddesinde “Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar” hükmü yer almaktadır.
Bu yasa maddelerinden anlaşılacağı gibi kaynak hakkı, başkasının taşınmazındaki bir kaynağın sularından yararlanmak, başka bir deyişle bir kaynağın sularını almak ve akıtmak yetkisini veren bir “irtifak hakkıdır”.
Böyle bir hakkın oluşması için iki koşul aranmaktadır. Birincisi katlandıran taşınmaz maliki ile katlanan taşınmaz maliki arasında irtifak hakkının kurulması konusunda TMK’nın 781. maddesi gereğince tapu sicil muhafızı ya da memuru huzurunda resmi şekilde yapılmış “irtifak sözleşmesi’ nin” bulunması gerekir. İkinci koşul ise; bu sözleşmenin irtifakın ayni sonuçlarını doğurması için aynı yasanın 780. maddesine göre irtifak hakkının tapu kütüğüne tescili şarttır. Bu şekilde tescil yapılmadıkça kaynak hakkı iktisap edilemez.
Davada taraflar arasında yukarıda sözü edilen resmi şekilde yapılmış bir irtifak sözleşmesi ve tescil işlemi yapılmadığı anlaşıldığından muvafakat belgesine dayalı olarak yapılan istemin reddine karar verilmesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır.
Ne var ki, davacı bunun yanında su ihtiyacı içinde bulunduğunu belirterek zorunlu su irtifakı kurulmasını da istemiştir.
Türk Medeni Kanununun 744. maddesi uyarınca “Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.” Ancak, mecra geçirilmesini düzenleyen 744. maddeyi tek başına düşünmemek, Yasanın “zorunlu su” başlıklı 761. maddesi ile birlikte ele almak gerekir. Bu hüküm de; “Evi, arazisi veya işletmesi için gerekli sudan yoksun olup, bunu aşırı zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayamayan taşınmaz maliki, komşusundan, onun ihtiyacından fazla olan suyu tam bir bedel karşılığında almasını sağlayacak bir irtifak kurulmasını isteyebilir. Zorunlu su irtifakının kurulmasında öncelikle kaynak sahibinin menfaati gözetilir…” şeklindedir.
Zorunlu su mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde; isteği öne süren kişinin zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının saptanması, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir. O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergâhtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır. Çünkü bu tür irtifakın da kesintisizlik ilkesine göre tesisi gerekir. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği de belirlenerek kararda gösterilmelidir.
Diğer taraftan, irtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.
Bu tür davaların niteliği gereği de, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
Bu hususlar yanında öncelikle belirtilmesi gereken husus, Türk Medeni Kanunu’nun 718. maddesi gereğince kaynakların arazi mülkiyeti kapsamında kaldığıdır.
Benzeri bir hükme “kaynak ve yeraltı suları” başlıklı Türk Medeni Kanunu’nun 756. maddesinde yer verilmiş anılan maddede aynen “kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup, bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır” düzenlemesi yapılmıştır.
Gerek Türk Medeni Kanunu’nun 718. ve gerekse 756. maddelerinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır. Bir tanımlama yapmak gerekirse kaynak, kendiliğinden veya insan emeği ile topraktan çıkartılan sudur. Yeraltı sularının menfaati ise umuma ait sulardan olduğundan arazi mülkiyetine tabi değildir. Bunlardan yararlanmanın şekilleri özel kanunlarla gösterilmiştir. Nitekim bu hususta Yer altı Suları Hakkındaki 167 sayılı, Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında 6200, Köy İçme Suları Hakkında 7478 sayılı yasalarda ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. 167 sayılı Yeraltı Suları Kanunu ile 08.08.1961 tarihli tüzükte yeraltı sularından kişilerin faydalanma koşulları da gösterilmiştir. Bundan başka Yargıtay uygulamalarına göre bir araziden bir akarsu meydana getirecek kadar gür olarak su çıkmakta ise bu tür kaynaklar üzerinde de özel mülkiyet söz konusu olamaz.
Açıklanan iki özel durum dışında arazi malikinin arazisinden çıkan kaynağı dilediği gibi kullanmak isterse de kaynak üzerinde başkasına irtifak hakkı tanımak veya tam tersi mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi bulunmaktadır.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; Mahkemece yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir. Uyuşmazlığın çözümünde davalının maliki olduğu 43 ada 1 sayılı parsel içerisinde bulunan kuyunun yeraltı suyu veya Türk Medeni Kanununun 718. ile 756. maddeleri kapsamında kalan kaynak suyu olup olmadığının öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Diğer taraftan kanuni (zorunlu) su (kaynak) hakkına ilişkin Türk Medeni Kanununun 761. maddesi hükmünün uygulanabilmesi için anılan Yasanın 760. maddesi hükmünün de gözetilmesi gerekir. Mahkemece zorunlu su irtifakının tesisi için Yasanın öngördüğü koşulların oluşup oluşmadığının da araştırılmadığı görülmüştür.
Bu durumda mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak, öncelikle davacıların taşınmazının su ihtiyacının varlığı ve bu ihtiyacın kendi imkanları ile (örneğin davacıların kendi taşınmazları içinde sondaj kuyusu açılmak suretiyle) karşılanma imkanı olup olmadığı, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlayamayacağı araştırılmalıdır. Bu inceleme ve araştırmalar yanında, fen bilirkişi raporuna göre 43 ada 1 sayılı parselin çap kaydı içerisinde kalan kuyunun niteliğinin yeraltı suyu veya kaynak suyu olup olmadığı da araştırılması, yeraltı suyu olduğu sonucuna ulaşılırsa ancak yukarıda belirtilen özel yasa ve tüzük hükümlerine göre bu sudan yararlanmak mümkün olacağından Türk Medeni Kanununun 718. ile 756. maddeleri kapsamında kalan kaynak suyu olduğu anlaşılır ise, zorunlu su irtifakının kurulmasındaki Yasanın 761.maddesinde aranan şartların oluşup oluşmadığı konusunda ehil bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınarak Yasanın 744 ve 761. maddelerindeki öngörülen kurallar da göz önünde bulundurularak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bütün bu yönler bir yana bırakılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.