KARŞIOY GEREKÇESİ
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının sekizinci cümlesi iptal edilmiş, fıkranın yedinci cümlesinin de 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca uygulanma imkânının kalmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Aşağıdaki gerekçelerle çoğunluğun iptal yönündeki görüşlerine katılmıyorum.
1- Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının sekizinci cümlesi Üye Zühtü ARSLAN’ın karşıoy gerekçesinde belirttiği nedenlerle Anayasa’ya aykırı değildir.
2- Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının sekizinci cümlesi iptal edildiğinden, aynı fıkranın yedinci cümlesi olan “Bakanlık veya İdare tarafından yapılan tespit işleminin masrafı ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir.” şeklindeki hükmü de 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca uygulanma imkânı kalmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
İlgili kuralda (m.3/1 sekizinci cümle) tapu müdürlüğünün bina maliklerinin müteselsil sorumluluğunu sağlamak üzere tapu kaydı üzerinde “müşterek ipotek” koyması mülkiyet hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahale görülerek iptal edilmiştir. Oysa 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptal edilen cümle, masrafların Bakanlık veya İdare tarafından ilgili maliklerden tahsil edilmesi amacıyla tapu müdürlüğüne bildirilmesine ilişkindir.
Mahkememiz çoğunluğu “tespit” masraflarının maliklerden tahsilini Anayasa’ya aykırı bulmuş olsaydı bu takdirde söz konusu hükümler uygulanamaz hale gelebilirdi. Hâlbuki çoğunluk kararında, masrafların malikinden tahsili değil, “müşterek ipotek” koymak suretiyle tahsili Anayasa’ya aykırı bulunmuştur. Bu da Bakanlığın veya İdarenin yapılan masrafları ilgili tapu müdürlüğüne bildirmesine ilişkin hükmü uygulanamaz hâle getirmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralların iptaline yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye Muammer TOPAL
KARŞIOY GEREKÇESİ
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının sekizinci cümlesi ile (4) numaralı fıkrasının birinci cümlesi; 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasının ikinci cümlesi; 6. maddesinin (9) numaralı fıkrasının ikinci cümlesi iptal edilmiştir. Ayrıca, Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının yedinci cümlesinin ve 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin de 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca uygulanma imkanı kalmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Aşağıdaki gerekçelerle çoğunluğun iptal yönündeki görüşlerine katılmıyorum.
- 6306 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının sekizinci cümlesine göre “Tapu müdürlüğü, binanın paydaşlarının müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere tapu kaydındaki arsa payları üzerine, masraf tutarında müşterek ipotek belirtmesinde bulunarak Bakanlığa veya İdareye ve binanın ayni ve şahsi hak sahiplerine bilgi verir.”
Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası, riskli yapıların tespitine ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir. Fıkra uyarınca, riskli yapıların tespiti öncelikle yapı maliklerince yapılacak, ancak verilen süre içinde malikler yaptırmadığı takdirde tespit, Bakanlık veya ilgili idare tarafından yapılacak veya yaptırılacaktır. Bakanlık veya idarece yapılan tespit işleminin masrafı tapu müdürlüğüne bildirilecek, iptal edilen hüküm gereğince de, tapu müdürlüğü binanın paydaşlarının müteselsil sorumlu olmalarını sağlamak üzere tapu kaydındaki arsa payları üzerine, masraf tutarında müşterek ipotek belirtmesinde bulunacaktır.
Mahkememiz çoğunluğu, arsa payları üzerine müşterek ipotek konması işlemini mülkiyet hakkına yönelik “ölçüsüz” bir müdahale olarak değerlendirmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, 6306 sayılı Kanun’un amacı, “afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir” (m.1). “Riskli yapı” kavramı ise, Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde, “Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmi ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapı” olarak tanımlanmıştır.
Anlaşılacağı üzere, afet riski taşıyan yapıların tespiti işlemi buralarda yaşayanların sağlığını ve hayatını doğrudan ilgilendiren bir konudur. Bu nedenle riskli yapıların tespitinde maliklerin şahsi menfaatlerinin bulunduğu, dolayısıyla tespit masraflarını karşılamaları gerektiği konusunda şüphe yoktur.
Mülkiyet hakkına yönelik kamu yararı amacıyla getirilen bu sınırlamanın ölçüsüz olduğundan söz edilemez. Zira, öncelikle riskli yapının tespiti işleminin belli bir süre içinde yapı maliklerince yapılması öngörülmektedir. Bu yükümlülük yerine getirilmediğinde, kamu otoriteleri devreye girmekte ve tespiti yaptırarak masrafını maliklerden tahsil etme yoluna gitmektedir. Ayrıca, binanın paydaşlarının müteselsil sorumluluğunu sağlamak üzere tapu kaydındaki arsa payları üzerine konan “müşterek ipotek” miktarı, tespit için yapılan “masraf tutarı” olarak belirlenmiştir.
Dava konusu cümlenin amacı, binanın paydaşlarının müteselsil sorumluluğunu sağlayarak, kamu alacağının bir bütün olarak tahsilini gerçekleştirmek ve tespit sonrası sürecin sorunsuz olarak devamını sağlamaktır. Hiç kuşkusuz, “müşterek ipotek” maliklerin riskli yapı üzerinde bir kısım tasarruflarını sınırlamaktadır. Ancak, mülkiyet hakkına yönelik bu müdahale malikin bina üzerindeki haklarını mutlak olarak kısıtlamamakta, belli şartlar altında “ipotekli” olarak paylarını satmasına veya devretmesine engel teşkil etmemektedir.
Sonuç olarak, maliklerin mülkiyet hakkına yönelik sınırlamanın gerek maliklerin kişisel menfaati, gerekse sağlıklı bir çevrenin ve yapılaşmanın sağlanması amacında mündemiç olan kamu yararı dikkate alındığında ölçüsüz olduğu söylenemez.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, tapu müdürlüğünün yıkılan binanın paydaşlarının müteselsil sorumluluğunu sağlamak amacıyla tapu kaydındaki arsa payları üzerine masraf tutarında müşterek ipotek belirtmesinde bulunmasına yönelik Kanun’un 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin de Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
- 2. Kanun’un 3. maddesinin (4) numaralı fıkrasının iptal edilen birinci cümlesi şu şekildedir: “Hazine dışındaki kamu idarelerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar, bu Kanunun amaçları çerçevesinde kullanılmak üzere maliki olan kamu idarelerinin görüşü alınarak Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararıyla Bakanlığa tahsis edilerek tasarrufuna bırakılır veya Bakanlığın talebi üzerine TOKİ’ye ve İdareye bedelsiz olarak devredilebilir.”
İptal gerekçesinde de belirtildiği üzere, kuralda yer alan “Hazine dışındaki kamu idareleri”, genel bütçe kapsamı dışında kalan “mahalli idareler” başta olmak üzere, “özel bütçeli idareler”, “düzenleyici ve denetleyici kurumlar” ve “sosyal güvenlik kurumları”nı ifade etmektedir (5018 sayılı Kanun, m.45 (1) ve (II), (III), ve (IV) sayılı cetveller).
Dava konusu kuralla, hazine dışındaki kamu idarelerine ait taşınmazların devir ve tahsisine ilişkin olarak 5018 sayılı Kanun’la belirlenen genel hükümlerden farklı düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre, hazine dışındaki kamu idarelerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazların tahsis ve devir işlemleri, (a) Kanun’un amaçları çerçevesinde kullanılmak üzere ve (b) taşınmazların maliki olan kurumların görüşü alınmak suretiyle, Bakanlar Kurulu kararıyla yapılır.
Mahkememiz, dava konusu kuralın Anayasa’nın 123. ve 127. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar vermiştir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Her şeyden önce, iptal edilen kural, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir” hükmünü içeren Anayasa’nın 123. maddesine aykırı olmak bir yana, bu maddede güvenceye alınan “idarenin bütünlüğü” ilkesinin gereği olarak görülebilir. Bu ilke, yine çoğunluk gerekçesinde belirtildiği üzere, idari işlev gören ayrı hukuksal statülere bağlı değişik kurum ve kuruluşların bir bütün oluşturduğunu ifade etmektedir.
Belirtmek gerekir ki, dava konusu kuralla, tahsisi ve devri öngörülen taşınmazların Kanun’un amaçları çerçevesinde kullanılabilecek olması en önemli şartı ve sınırlamayı oluşturmaktadır. Bu sınırlama gereği, Kanun’un uygulama alanlarını teşkil eden “rezerv yapı alanları” veya “riskli yapı alanları” içinde kalan taşınmazlara yönelik tahsis ve devir işlemlerinin yapılacağı kuşkusuzdur. Kanun’un 2. maddesinde tanımlandığı üzere, “rezerv yapı alanı” yeni yerleşim alanı olarak kullanılmak üzere Bakanlıkça belirlenen alanı, “riskli alan” ise can ve mal kaybına yol açma riski taşıyan Bakanlar Kurulunca belirlenen alanı ifade etmektedir.
Afet riski taşıyan alanlarda veya bu alanların dönüşümü çerçevesinde yeni yerleşim alanı olarak tespit edilen “rezerv yapı alanları”nda bulunan kamuya ait taşınmazların, ilgili malikin görüşü alınmak suretiyle, Bakanlar Kurulu tarafından tahsisinin yapılması idarenin bütünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Zira, bu tür işlemler, her bir kamu idaresinin parçalı iradesini aşan bütüncül bir planlama ve uygulamayı gerektirmektedir.
Anayasa Mahkemesi, yakın tarihli bir kararında, kamu mallarının bir idareden diğerine devredilmesi konusunda kanun koyucunun takdir yetkisine sahip olduğunu şu şekilde ifade etmiştir: “Anayasa’nın 123. maddesinde belirtilen idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince devlet, mülkiyetinde bulunan kamu mallarını kendi içindeki bir kurumdan, bir başka kuruma bedelli ya da bedelsiz devredebilir. Anayasa’da buna engel teşkil eden herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kanun koyucunun kamu mallarının, kamu tüzel kişiliği olsun ya da olmasın, bir idareden başka bir idareye bedelli ya da bedelsiz devredilmesi konusunda, anayasal sınırlar içinde kalmak, kamu yararı ve hizmetin gereklerini dikkate almak koşuluyla takdir yetkisi vardır.” (E.2010/82, K. 2012/159, K.T.:18.10.2012).
Diğer yandan, mahalli idarelere ait taşınmazların bu idarelerin görüşü alınarak Kanun’un amaçları doğrultusunda kullanılmasına yönelik tahsis ve devirlerinin yapılmasında Anayasa’nın 127. maddesine de aykırılık söz konusu değildir. Bu madde, mahalli idarelerin “mahalli müşterek ihtiyaçları” karşılamak üzere, karar organları seçimle işbaşına gelen kamu tüzelkişileri olduğunu, görev ve yetkilerinin yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenleneceğini belirtmektedir. Aynı madde gereğince, “Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir.”
Kuşkusuz, idari vesayet yetkisinin kapsamını belirleme, anayasal ilkelere uygun davranmak şartıyla kanun koyucunun takdirindedir. Bu anlamda mahalli idarelerin idari ve mali özerkliği mutlak olmayıp, idarenin bütünlüğü ilkesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması ve toplum yararının korunması amaçlarıyla sınırlandırılabilir. Bu nedenle, Anayasa’nın 127. maddesinde mahalli idarelere tanınan idari ve mali özerkliğin Anayasa’nın diğer maddeleriyle, bilhassa 123. maddesiyle birlikte değerlendirilmesi gerekir.
Bu kapsamda, kişilerin can ve mal güvenliğini korumaya yönelik düzenlemeler içeren dava konusu Kanun’un amaçları doğrultusunda kullanılmak üzere, kamuya ait taşınmazların bir bütün olarak değerlendirilerek maliklerinin görüşü alınmak suretiyle Bakanlığa tahsisinde veya TOKİ ile idareye (il özel idareleri ve belediyelere) bedelsiz olarak devrinde 127. maddeye aykırılık yoktur. “Uygun görüş”lerini almamak suretiyle kuralın mahalli idarelerin özerklik alanını sınırladığı kesin olmakla birlikte, bu sınırlamanın gözetilen meşru amaçla uyumlu olduğu açıktır.
Öte yandan, dava konusu kural sadece mahalli idarelere ait taşınmazların Kanun’un amaçları doğrultusunda Bakanlığa tahsisini öngörmemekte, aynı zamanda diğer kamu kurumlarının mülkiyetinde bulunan taşınmazların da il özel idareleri ile belediyelere bedelsiz olarak devrine yönelik yetki vermektedir. Mahkememiz, Ankara Büyükşehir Belediyesi lehine bedelsiz olarak intifa hakkı tesis eden 5659 sayılı Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğü Kuruluş Kanunu’na 5524 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 1’in iptali talebini şu gerekçeyle reddetmiştir: “Kamu kurumlarının gereksinimlerine göre bazı gayrimenkullerin kamu hizmetlerine özgülenmeleri veya özel mülkiyetlerinde bırakılmaları suretiyle farklı hukuki rejimlere bağlı tutulmalarındaki ortak amaç kuşkusuz kamu yararıdır. Bu nedenle bir kamu kurumunun tasarrufunda bulunan gayrimenkul üzerinde kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak, ilgili bakanlığın uygun görüşü ile imar planlarına uygun olmak koşuluyla yol, meydan, geçit, üst geçit, tünel, dere ıslahı gibi dava konusu kuralda belirtilen yapılaşmalar için bedel alınmaksızın intifa hakkı tesis edilerek sınırlamalar getirilmesinin, her iki tarafın da kamu kurumu olduğu ve idarenin bütünlüğü ilkesi de gözetildiğinde Anayasa’ya aykırı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” (E.2009/61, K.2011/38, K.T.:10.2.2011. Ayrıca, ilgili idarenin “muvafakatı”nın aranmadığı 644 sayılı KHK’nın 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasının iptali isteminin reddine dair karar için bkz. E.2011/100, K.2012/191, K.T.: 29.11.2012).
Açıklanan nedenlerle, kural Anayasa’nın 123. ve 127. maddelerine aykırı değildir.
- Kanun’un 6. maddesinin (9) numaralı fıkrasının iptal edilen ikinci cümlesinde Kanun uyarınca tesis edilen idari işlemlere karşı açılacak davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği belirtilmektedir.
Yürütmenin durdurulması müessesesi, Anayasa’nın 125. maddesinde düzenlenmiştir. 125. maddenin beşinci fıkrasına göre “İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.” Ancak, anayasa koyucu kural olarak yürütmenin durdurulması kararına yer vermekle birlikte, bunun her durumda mutlak olarak tanınması gerekmediğini, bazı durumlarda sınırlanabileceğini öngörmektedir. Nitekim, 125. maddenin altıncı fıkrası, bu sınırlamanın hangi şartlarda ve nasıl yapılacağını şöyle düzenlemiştir: “Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.” Buna göre kanun koyucu, yürütmenin durdurulması kararı verilmesini, (a) olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinin geçerli olduğu olağanüstü durumlarda ve (b) milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenlerinin gerektirdiği olağan durumlarda sınırlayabilir.
Hiç kuşkusuz, “milli güvenlik”, “kamu düzeni” ve “genel sağlık” kavramlarının çok geniş yorumlanması yürütmenin durdurulması kurumunu işlevsiz hale getirebilecektir. İnsan haklarına dayanan hukuk devleti, doğası itibariyle esnek ve yoruma açık olan bu tür sınırlama ya da istisna sebeplerinin dar ve katı yorumlanmasını gerektirmektedir. Bununla birlikte, olağanüstü hallerin dışında gerçekten de belirtilen sebeplerin geçerli olduğu “zorunlu” durumlarda yürütmenin durdurulması kararı sınırlandırılabilecektir. Nitekim, 125. maddenin gerekçesinde de “olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde veya milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık nedenleri ile bazı idari işlemler için yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği kanunda öngörülebilecektir” denmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, yürütmenin durdurulmasını isteme hakkı dava hakkı ile ilişkili olmakla birlikte onun olmazsa olmaz (sine qua non) unsuru değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 1961 Anayasası döneminde verdiği bir kararda yürütmenin durdurulması kurumunun nitelikleri şu şekilde ifade edilmiştir: “Özellikle, iptal davalarında davalı yerindeki Devletin karşısında zayıf durumda olan davacının haklarının etkin biçimde güvence altına alınmasında, yürütmenin durdurulması kararlarının büyük rolü bulunmaktadır. Ancak, yürütmenin durdurulması müessesesinin yönetsel yargıdaki bu önemli rolü, onun yargı yetkisinin ayrılmaz bir parçası sayılmasını gerektirmez. Gerçekten, yürütmenin durdurulmasına ancak bir iptal davası açıldıktan sonra ve mahkemece gerekli görülen durumlarda karar verilebileceğine ve yürütmeyi durduran kararın kazanılmış hak doğurmayan, her zaman kaldırılıp değiştirilebilen bir karar niteliğinde olduğunda kuşku bulunmadığına göre, yürütmenin durdurulmasını isteme hakkının, kişinin yargı yoluna baş vurma konusundaki anayasal hakkı ile ancak dolaylı bir ilişkisi vardır. Başka bir deyişle, yürütmenin durdurulmasını isteme hakkı, yargılama yönteminin öteki müesseseleri gibi, gerekliliğini yasa koyucunun takdir edeceği, dava hakkına göre ikincil nitelikte bir haktır” (E. 1979/1, K.1979/30, K.T: 21.6.1979).
Elbette bu niteliği, aynı kararda vurgulandığı üzere, kanun koyucuya keyfi bir şekilde yürütmeyi durdurma kararını kısıtlama yetkisi vermez. Bu kısıtlamaların anayasallığını denetleyen Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 125. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan yürütmeyi durdurma kararının istisnai olarak öngörülmediği durumlarda birbirinden farklı kararlar vermiştir (Örneğin bkz. E.1996/7, K.1996/11, K.T: 18.4.1996; E.2008/77, K.2010/77, K.T: 3.6.2010).
Esasen, burada yapılacak değerlendirme, istisnai düzenlemelerin (a) gerçekten altıncı fıkrada öngörülen amaçlara yönelik olup olmadığının tespiti ve (b) başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasını da içine alacak şekilde bunların sağladığı kamusal yarar ile yürütmenin durdurulması kurumunun ilgili bireylere sağlayacağı yararın karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, yukarıda bahsedilen kararında, 2172 sayılı Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanun’un 16. maddesindeki “yürütmenin durdurulması kararı verilemez” şeklindeki kuralın iptali istemini, “yasanın ivedilikle ve kesintisiz olarak uygulanmasındaki kamu yararının, hak sahibi kişilerin uğrayabileceği zarara göre çok daha fazla ağırlığı bulunduğundan, davacının zararlarını önlemek için yürütmenin durdurulması anayasal açıdan savunulamaz” gerekçesiyle reddetmiştir (E. 1979/1, K.1979/30, K.T: 21.6.1979).
Bu çerçevede, dava konusu kuralın amacının afet riski altındaki alanların ve riskli yapıların tespiti, bu alanların ve yapıların dönüştürülmesi gibi can ve malın korunması bakımından hayati öneme sahip idari işlemler aleyhine açılan davalarda yürütmenin durdurulması kararı verilmesini engellemek olduğu anlaşılmaktadır. Bu idari işlemlerin, diğer kamusal amaçların dışında, bilhassa genel sağlığın korunmasına yönelik olduğunda kuşku yoktur. Gerçekten de afet riski altındaki alanların dönüştürülmesi, riskli yapıların tasfiyesi, ıslahı ve yenilenmesi şeklindeki faaliyetlerin genel sağlıkla doğrudan ilgili olduğu izahtan varestedir.
Nitekim, dava konusu kuralın gerekçesinde şu açıklamalara yer verilmiştir: “Kanunun temel amacı, afet riski altındaki alanlarda bulunan, bu sebeple her an yıkılması ihtimal dahilinde olup can ve mal kaybına yol açabilecek olan yapıların ve bulundukları alanların iyileştirme, yenileme ve dönüştürme suretiyle can ve mal emniyeti için yaşanabilir kılınmasını temin etmektir. Bu yönüyle Kanun, yaşama hakkı ile doğrudan alakalıdır…Kanunun öngördüğü iş ve işlemlerin planlanan şekilde ve zamanında gerçekleştirilmesi zaruridir. Bunlarda herhangi bir sebepten dolayı aksaklık meydana geldiğinde, Kanunun öngördüğü amacın gerçekleşmesi engellenmiş, can ve mal emniyetini temin ile yaşama hakkına matuf olan hizmetler aksamış olacak ve insanların yaşama hakkının afet riski nedeniyle tehlike altında olması hali devam edecektir. Bu yüzden, Kanunun temel amacı gözetilerek, uygulamada ve hizmette aksaklıklara mahal vermemek üzere, bu Kanun uyarınca tesis edilen idari işlemler üzerine idari yargı yoluna müracaat edilip dava açılabileceği, fakat bu davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği hükme bağlanmıştır…”
Diğer taraftan, gerekçesi bu şekilde açıklanan kuralın, kamu yararına yönelik olmadığı da söylenemez. Mahkememiz çoğunluğu, “Kanunla, genel sağlığa zarar veren gerçekleşmiş olayların sonuçlarının derhal giderilmesinin ya da can ve mal güvenliğine yönelik yakın ve kesin tehlikelerin derhal önlenmesinin değil; afet riski altındaki alanların, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun dönüşümü sağlanarak sağlıklı ve dengeli bir çevre haline getirmelerinin, böylelikle ileride gerçekleşmesi muhtemel can ve mal kayıplarının önüne geçilmesinin hedeflendiği”, bu nedenle ortada “derhal gerçekleşmesi gereken üstün bir kamu yararı”nın bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Bu görüşün en az iki açıdan isabetli olmadığı söylenebilir. Birincisi, ülkemizde on binlerce insanın ölümüne neden olan deprem gerçekliği ve bilimsel çalışmaların ortaya koyduğu geleceğe yönelik öngörüler karşısında, özellikle deprem riski altındaki alanlar ve yapılara yönelik tedbirlerin, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik yakın ve kesin tehlikelerin önlenmesini amaçladığı açıktır. İkincisi, bir an için, Kanun’un amacının sağlıklı ve dengeli bir çevre oluşturmak suretiyle can ve mal güvenliğine yönelik “yakın” ve “kesin” olmayan, muhtemel tehlikeleri önlemeyi amaçladığı kabul edilse bile, bunun 125. madde kapsamında doğrudan “genel sağlık”la ilgili olmadığı, dolayısıyla nihayetinde üstün kamu yararına yönelik olmadığı söylenemez. Çoğunluğun, genel sağlık bağlamında üstün kamu yararını bilhassa “gerçekleşmiş olayların sonuçlarının derhal giderilmesi”ne bağlayan yaklaşımıyla, yürütmenin durdurulması kararı verilmesine yönelik istisnalar bakımından kabulü ve uygulanması son derece zor bir kriter ya da eşik oluşturduğu görülmektedir. Bunu Anayasa’nın 125. maddesinin altıncı fıkrasının lafzı ve amacıyla bağdaştırmak zordur.
Sonuç olarak, kanun koyucu, Kanun tarafından öngörülen idari işlemlerin aksamadan ve yeterince hızlı bir şekilde yapılabilmesi için bu işlemlere karşı açılacak davalarda yürütmenin durdurulması kararının verilemeyeceğini belirtmek suretiyle, Anayasa’nın 36. maddesinde korunan hak arama hürriyetine bir sınırlama getirmiştir. Ancak bizzat Anayasa’nın 125. maddesinden kaynaklanan bu sınırlamanın, söz konusu hürriyetin kullanımını tamamen ortadan kaldıran, dolayısıyla hakkın özüne dokunan, genel sağlığın korunması amacıyla orantılı olmayan bir sınırlama olduğu söylenemez.
- 4. Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının sekizinci cümlesi iptal edildiğinden, aynı fıkranın yedinci cümlesi olan “Bakanlık veya İdare tarafından yapılan tespit işleminin masrafı ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir” hükmü ile 5. maddesinin (5) numaralı fıkrasının ikinci cümlesi iptal edildiğinden, aynı fıkranın birinci cümlesi olan “Bakanlık veya İdare tarafından yapılan yıktırmanın masrafları, ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir” şeklindeki hükmü 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca uygulanma imkanı kalmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Yukarıda birinci kısımda açıklandığı üzere, ilgili kurallarda (m.3/1 sekizinci cümle, m.5/5 ikinci cümle) tapu müdürlüğünün bina maliklerinin müteselsil sorumluluğunu sağlamak üzere tapu kaydı üzerine “müşterek ipotek” koyması mülkiyet hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahale görülerek iptal edilmiştir. Oysa 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptal edilen cümleler, masrafların Bakanlık veya idare tarafından, ilgili maliklerden tahsil edilmesi amacıyla, tapu müdürlüğüne bildirilmesine ilişkindir.
Mahkememiz çoğunluğu “tespit” ya da “yıktırma” masraflarının maliklerden tahsilini Anayasa’ya aykırı bulmuş olsaydı, söz konusu hükümler uygulanamaz hale gelebilirdi. Halbuki Mahkeme, masrafların maliklerden tahsilini değil, “müşterek ipotek” koymak suretiyle tahsilini Anayasa’ya aykırı bularak kuralı iptal etmiştir. Bu iptal kararı da Bakanlığın veya İdarenin yapılan masrafları ilgili tapu müdürlüğüne bildirmesine ilişkin hükümleri uygulanabilir olmaktan çıkarmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralların iptaline yönelik çoğunluk görüşlerine katılmıyorum.
Üye Zühtü ARSLAN
KARŞIOY GEREKÇESİ
6306 sayılı Kanunun 3. maddesinin dördüncü fıkrasının birinci cümlesi ile 6. maddesinin onuncu fıkrasının iptaline ilişkin çoğunluk görüşlerine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum.
1- 3. maddenin dördüncü fıkrasının, Hazine dışındaki kamu idarelerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazların, bu Kanunun amaçları çerçevesinde kullanılmak üzere, maliki olan kamu idarelerinin görüşü alınarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığının tasarrufuna bırakılmasını veya Bakanlığın talebi üzerine TOKİ’ye ve ilgili belediyelere ve il özel idarelerine devredilmesini öngören birinci cümlesi, mahallî idarelerin ve hizmet yerinden yönetim kuruluşlarının taşınmazlarının devrinde kendi organlarının kararına veya uygun görüşüne dayanılmamasının bunların idarî ve malî özerkliği ile bağdaşmadığı ve kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde aksamaya neden olabileceği gerekçesiyle Anayasanın 123. ve 127. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Anayasanın 123. maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği; 127. maddesinde de mahallî idarelerin kuruluş, görev ve yetkileri ile karar organlarının kanunla düzenleneceği hükme bağlanmaktadır.
Bu ilkelere dayanarak kamu tüzel kişilerinin kuruluşları, görev ve yetkileri ile karar organlarına ve çalışmalarına ilişkin esaslar kanunlarla düzenlenmekte; bunların mallarına ilişkin hususlar da bu çerçevede kanunla belirlenmektedir. Başka bir anlatımla, kamu tüzel kişilerinin mülkiyet haklarının ve bunların devrine ilişkin karar usullerinin temelinde de kanun koyucunun bu yöndeki iradesi bulunmaktadır.
Kararda da belirtildiği üzere, Hazine dışındaki kamu idarelerine ait taşınmazların devir ve tahsis usulleri 5018 sayılı Kanunda düzenlenmektedir. Kuralla ise afet riski altındaki alanların dönüştürülmesi amacıyla kullanılacak taşınmazlar açısından bu genel düzenlemeye istisna getirilmektedir. 5018 sayılı Kanunla bu usul ve esasları belirleyen yasama organının bunları değiştirerek yeniden düzenlemesi ya da bunlara istisnalar getirmesi de mümkündür. Esasen, kamu mallarının mülkiyetinin bir kamu tüzel kişisinden diğerine devrinin usullerinden ilki kanunla devir usulü olup, “yasama organının iradesi kamu tüzel kişilerinin iradesinden, kanun da kamu tüzel kişilerinin işlemlerinden üstün” olduğundan, “mülkiyet sahibi kamu tüzel kişisinin rızasının olup olmamasının bir önemi yoktur” (Kemal Gözler, İdare Hukuku, C.II, İkinci Bs., Bursa 2009, s.851).
Bu çerçevede, 5018 sayılı Kanundaki mezkûr düzenlemeye istisna oluşturan başka yasal düzenlemeler de yapılmış, Anayasa Mahkemesi kamu yararı ve hizmetin gereklerinin dikkate alınması ve taşınmazların devredildiği tarafın da kamu tüzel kişisi olması şartıyla, idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince bu tür düzenlemelerin yapılmasında Anayasaya aykırılık görmeyerek, kanun koyucunun bu konuda takdir yetkisi bulunduğunu kabul etmiştir (18.10.2012 tarihli ve E.2010/82, K.2012/159 sayılı; 29.11.2012 tarihli ve E.2011/100, K.2012/191 sayılı Kararlar).
İptal edilen kuralın, bireylerin afet riskinden korunması ile can ve mal güvenliklerinin sağlanması amacıyla ihtiyaç duyulan geniş arazilerin teminini hedeflediği; bu itibarla, mezkûr amaçlarla uygulama yapılacak alanlardaki kamu tüzel kişilerine ait bütün taşınmazlardan yararlanılmasının kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu açıktır. Yine, taşınmazların devredildiği Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Devlet tüzel kişiliği içinde bulunduğu; Bakanlığın talebi üzerine taşınmazların devredileceği TOKİ ve ilgili belediyeler ile il özel idarelerinin de kamu tüzel kişileri olduğu dikkate alındığında, kuralın Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararlarında öngörülen şartları taşıdığı ve idarenin bütünlüğü ilkesi gereğince Anayasanın 123. ve 127. maddelerine aykırı olmadığı düşünülmektedir.
2- Kanunun 6. maddesinin, bu Kanun uyarınca yapılan iş ve işlemlere ilişkin olarak adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde belirtilen adreslere yapılan tebligatın muhataplarına yapılmış sayılmasını öngören onuncu fıkrası da Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
İptal gerekçesinde, kuralla, 7201 sayılı Tebligat Kanununda yer alan “bilinen son adrese” tebligat yapılması aşamasına yer verilmemesinin, bireylerin haklarındaki işlemden haberdar olamamaları, dava sürelerini kaçırmaları ve yargı yoluna başvuramamaları sonucunu doğurabileceği, bunun da hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkıyla bağdaşmayacağı belirtilmektedir.
Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak tebligatın 7201 sayılı Kanuna tâbi olduğu ve dava konusu 6306 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilecek işlemlere ilişkin tebligatın da 7201 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu tartışmasızdır. 7201 sayılı Kanunun 10. maddesinde tebligatın, tebliğ edilecek kişinin bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligatın yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı hükme bağlanmaktadır. İptal edilen fıkrada 7201 sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörülen “bilinen son adrese” tebligat aşamasına yer verilmeyerek tebligat sürecinin hızlandırıldığı görülmektedir.
Kararda da belirtildiği gibi, adres kayıt sistemi 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununda düzenlenmekte ve adres bilgilerinin sürekli güncellenmesi konusunda ilgililere yükümlülükler getirilmektedir. Anılan hükümler uyarınca bilinen en son adresle adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde belirtilen adres arasında kural olarak bir farklılık bulunmamaktadır. Kişilerin adres değişikliklerini adres kayıt sistemine bildirmeyi unutmaları veya ihmal etmeleri yahut sistemin güncellenmesinde idareden kaynaklanan bir gecikme olması hâlinde adres kayıt sisteminde belirtilen adresle bilinen son adresin farklı olabileceği yolundaki bir varsayımla kuralın Anayasaya aykırı bulunması, 5490 sayılı Kanunla getirilen adres kayıt sisteminin gerekli şekilde işlemeyeceğinin kabulü anlamına gelir. Anayasaya uygunluk denetiminde kanun hükümlerinin gereği gibi uygulanamayacağı kabulüne dayalı böyle bir sonuca katılmak mümkün değildir.
Diğer taraftan, aynı maddenin, bu Kanun uyarınca yapılan idarî işlemlere karşı dava açma süresini altmış günden otuz güne indiren ve mahkemeye erişim hakkına aykırı bulunmadığı için iptal edilmeyen bir önceki fıkrası gibi bu fıkrayla da dönüşüm amacıyla yapılacak uygulamaların hızlandırılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır.
6306 sayılı Kanun kapsamında yapılan uygulamaların, riskli yapıların en kısa sürede tahliye edilerek yıktırılmasını hedeflediği dikkate alındığında, uygulamadan etkilenecek pek çok binanın yıkılarak oturanların başka adreslere taşınacakları; böylece, bilinen son adrese tebligat yapılmaya çalışılmasının önemli zaman kaybına yol açacağı da açıktır.
Bu itibarla, 5490 sayılı Kanun hükümlerine göre, adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde belirtilen adresin kural olarak bilinen son adres olması gerektiği ve dönüşümle ilgili uygulamaların pratik gerekleri de gözönünde bulundurularak kamu yararı amacıyla getirildiği açık olan kuralın hukuk devleti ilkesine ve mahkemeye erişim hakkına aykırı bir yönünün bulunmadığı düşünülmektedir.
Bu sebeplerle, yukarıda belirtilen hükümlerin iptaline ilişkin taleplerin reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, iptal yönündeki çoğunluk görüşlerine katılmıyorum.
Üye M. Emin KUZ